Le législateur continue d’accompagner les entreprises en difficultés dans le contexte de la crise sanitaire. Après plus d’un an de règles temporaires et dérogatoires pour maintenir artificiellement sous oxygène les entreprises, la série se poursuit mais il semblerait que le bout du tunnel approche ! En effet, le législateur change de cap en arrêtant les mesures de prévention des difficultés pour proposer un système de traitement des difficultés causées ou aggravées par la crise sanitaire. C’est ainsi que la loi du 31 mai 2021 (n°2021-689) instaure une procédure dite « de traitement de sortie de crise » en son article 13. Cette procédure judiciaire simplifiée affiche une réelle volonté de traitement simple et rapide des difficultés de l’entreprise. Applicable à partir du 2 juin 2021 et jusqu'aux « demandes formées avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de cette même date », elle rejoint la liste des mesures provisoires et inédites nécessaires pour lutter contre les défaillances économiques des entreprises exclusivement causées par la pandémie mais sera-t-elle suffisante ?
Certaines failles dans le processus sont déjà perceptibles, tant au niveau des bénéficiaires de l’action que dans les conditions et étapes de la procédure.
Une procédure à l’initiative exclusive du débiteur - Le débiteur est l’unique détenteur de l’action en ouverture de cette nouvelle procédure. La loi renvoie à l’article traditionnel L.620-2 du Code de commerce qui définit le débiteur comme toute personne exerçant une activité commerciale, artisanale, agricole ou encore libérale. La procédure est toutefois restreinte aux débiteurs qui ne dépasseront pas certains seuils précisés par décret en Conseil d'Etat, relatif au nombre de salariés et à un montant total de bilan.
La loi rejoint la philosophie gouvernementale de responsabiliser les acteurs économiques dans la gestion de cette pandémie mondiale. En effet, elle en appelle à la responsabilité et la réactivité des chefs d’entreprises pour s’emparer des outils mis à leur disposition. Toutefois le maintien de la publicité de la nouvelle procédure accompagné par la psychologie des débiteurs restent un frein à l’ouverture d’une telle procédure.
La crise sanitaire ayant plongé la majorité des entreprises dans un tissu économique filandreux, il semblerait qu’un changement de paradigme puisse s’opérer et changer les mentalités.
Absence de procédure collective en cours – Evidemment, il ne s’agit pas d’agir en parallèle d’une procédure collective déjà ouverte mais bien d’agir indépendamment de toute procédure collective en cours. La procédure de traitement de sortie de crise s’ouvre donc exclusivement de toute autre procédure, évitant cumul et complications.
État de cessation des paiements –Le débiteur doit justifier être en état de cessation des paiements. Cette notion occupe une place importante au sein du droit des entreprises en difficultés bien qu’elle soit perçue comme insaisissable. Cet état correspond au moment où le passif exigible c’est-à-dire les dettes de l’entreprise, est supérieur à l’actif disponible soit la trésorerie immédiatement mobilisable de l’entreprise. Dès lors que les dettes ne peuvent plus être supportées par l’actif de l’entreprise, le droit considère qu’il faut réagir et ainsi demander l’ouverture d’une procédure collective.
Cette notion est doublement importante :
La date de cessation des paiements est fixée par le Tribunal en fonction des données comptables qui lui sont fournies, donnant un poids considérable aux experts-comptables et commissaires aux comptes.
Exigence de disposer de fonds disponibles pour payer les créances salariales – En revanche, et à la différence des procédures collectives communes, il est demandé de l’entreprise qu’elle puisse couvrir les créances salariales (salaires et indemnités). Autrement dit, l’actif disponible doit être suffisamment important pour pouvoir payer les salaires et indemnités salariales. Alors que traditionnellement, les créances salariales sont avancées par l’AGS (Assurance de Garantie des Salaires), cette procédure y déroge en obligeant l’entreprise à payer elle-même lesdites créances.
Elaboration d’un projet de plan assurant la pérennité de l’entreprise – Comme son nom l’indique, la procédure est créée pour « sortir de la crise » ce qui engendre une obligation pour l’entreprise de pouvoir supporter un plan permettant l’apurement des dettes de celle-ci et non pas d’aboutir à une procédure de liquidation.
En ce sens, elle épouse le même but que la procédure de redressement judiciaire : redresser l’entreprise ! Elle s’en différencie cependant par sa cible : les difficultés causées ou aggravées par la crise sanitaire. Il ne s’agit pas de faire bénéficier cette procédure aux entreprises qui subissent des problèmes conjoncturels autres que ceux liés à la crise sanitaire.
Le débiteur doit donc convaincre le Tribunal que ses difficultés sont uniquement liées à la crise sanitaire et qu’il peut proposer un plan réalisable et viable dans les délais fixés (3 mois). Le débiteur devra être en mesure de communiquer ses bilans comptables, qui devront attester que l’entreprise ne présentait pas de difficultés structurelles avant le début de la crise sanitaire.
Les conditions spécifiques d’ouverture de cette procédure marquent un souhait de cantonner son accès aux seules entreprises viables qui n’ont pas besoin de mesures de restructuration. L’appréciation du Tribunal sera déterminante pour conserver l’objectif de la loi en acceptant d’ouvrir la procédure que pour les entreprises qui n’étaient pas en difficultés avant la crise sanitaire. Le Ministère public dans son rôle de garant de l’ordre public économique et du fait du caractère exceptionnel et dérogatoire de la procédure nouvellement créée veillera à ce but. Néanmoins, le Tribunal n’est pas tenu par l’avis de celui-ci.
Sauf à ce que le Tribunal exerce un contrôle approfondi de l’entreprise, il faut craindre que de nombreuses demandes d’ouvertures proviennent d’entreprises non viables, ce que la procédure ne pourra que difficilement contrer.
Les organes de la procédure : un interlocuteur unique – La simplicité débute par la désignation d’un seul organe de la procédure, soit un administrateur judiciaire ou un mandataire judiciaire qui ne peut avoir la mission d’assistance du chef d’entreprise. Il endosse alors les missions des organes habituellement désignés c’est-à-dire la défense de l’intérêt collectif des créanciers (recensement des créances en coordination avec le débiteur et les créanciers) ainsi que la surveillance de l’entreprise (vérification des actes réalisés par l’entreprise et accompagnement dans l’élaboration du plan). Le débiteur ainsi que les créanciers ont ainsi un seul interlocuteur, simplifiant alors les échanges.
Le Tribunal peut désigner un organe supplémentaire à titre dérogatoire (mandataire ou administrateur judiciaire) par décision spécialement motivée, si le contexte l’exige.
Une période d’observation brève et simplifiée – La période d’observation correspondant à la phase qui suit le jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde et de redressement. Elle a pour but de dresser un bilan complet de la situation de l’entreprise pour capturer une image réelle de la société. La nouvelle procédure débute classiquement par une période d’observation. L’ouverture de la procédure engendre comme dans toute procédure collective, le gel des dettes nées antérieurement à l’ouverture de la procédure, ces dernières seront intégrées au plan pour un paiement échelonné et étalé, provoquant un effet levier pour l’entreprise.
La période d’observation, période historiquement dédiée au recensement de l’actif ainsi que le passif de l’entreprise est dans la procédure fraîchement instaurée, raccourcie à 3 mois (contre 6 mois en procédure classique). En outre, le Tribunal a l’obligation d’ordonner la poursuite de la période d’observation dans les deux mois suivants l’ouverture de la procédure, ce qui l’oblige à analyser de nouveau l’entreprise seulement quelques semaines après l’ouverture de la procédure. Agir vite semble être le mot d’ordre de la nouvelle procédure !
La vitesse n’est cependant pas synonyme de précipitation, le Tribunal vérifiant régulièrement si l’entreprise peut faire face à ses créances salariales et est en mesure de proposer un plan pérenne. Le Ministère public peut également demander de mettre fin à la procédure s’il estime que les capacités de financement ne sont pas suffisantes. Cette action est également ouverte au débiteur ou mandataire unique. Cette action tempère le risque d’abus par les entreprises mais ne semble pas être un garde-fou suffisant.
Règles dérogatoires – Tandis que la procédure emprunte la majorité des règles procédurales des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaires, certaines dispositions sont expressément exclues. En effet, il n’est pas possible de recourir à la résiliation de plein droit des contrats en cours ou sur demande du mandataire. Cette exclusion s’explique par la philosophie de la procédure qui n’est pas de restructurer l’entreprise mais d’étaler de manière simple et rapide les dettes de l’entreprise.
Détermination spécifique de l’actif de l’entreprise – Le débiteur n’est pas dans l’obligation de faire procéder à un inventaire, celui-ci peut en être dispensé par le Tribunal. Les règles de revendications, restitutions et droits du vendeur de meuble sont inapplicables, les délais de ces actions ne s’accordant pas avec ceux de la procédure.
Détermination simplifiée des créances - Le débiteur porte la responsabilité d’établir la liste des dettes de son entreprise avec indication des mentions classiques (date, montant, exigibilité etc..). La liste est ensuite déposée au greffe. La loi ne précise pas le délai pour ce faire ni les modalités de contrôle qui seront fixées par Décret. Cette absence trahit une difficulté d’organisation de la procédure qui est évacuée par la fixation plus tardive par Décret des délais et modalités. Le flou reste donc total !
Le mandataire unique se charge d’avertir les créanciers figurant sur cette liste qui dispose de la faculté d’actualiser la créance ou de la contester. En cas de désaccord persistant entre le débiteur et le créancier, le juge-commissaire reprend son rôle de juge de l’admission des créances. En effet, dans les procédures collectives classiques, il admet chaque créance une à une, les créances qui ne lui sont pas soumises ne peuvent être intégrées dans le plan. Ce processus lourd bien que sécurisant pour les créanciers, engendre un besoin de temps important. La nouvelle procédure exigeant la présentation d’un plan dans un délai de 3 mois, ne retient pas cette solution, seules les créances où subsistent un désaccord sont soumises au juge commissaire. Sauf à ce que tous les créanciers contestant la créance listée, un temps non négligeable est économisé permettant un recensement rapide du passif de l’entreprise et ainsi une appréhension rapide du plan.
La simplification de la détermination du patrimoine de l’entreprise et le court délai laissé pour cela risquent de provoquer des problématiques annexes comme la mauvaise appréhension de la capacité financière de l’entreprise ou encore la rupture de l’égalité entre les créanciers.
Proposition d’un plan – La dernière étape demeure la présentation d’un plan qui doit comprendre les créances listées et nées antérieurement à la procédure, à l’exception des créances nées d'un contrat de travail, les créances alimentaires, les créances d'origine délictuelle (créance obtenue par fraude du débiteur) et celles d'un montant inférieur à 500 €. La seule contrainte est la nécessité qu’au moins 8% du passif établi soit payé à partir de la 3ème année du plan (contre 5% dans les procédures classiques).
Le Tribunal conserve son rôle d’homologation du plan tout en pouvant prévoir l’arrêt, l’adjonction ou la cession d’une ou plusieurs activités. Les créanciers demeurent également consultés, leur permettant de refuser le plan proposé.
En revanche, si dans les 3 mois après l’ouverture de la procédure une proposition de plan n’est pas possible, le Tribunal peut convertir la procédure en redressement ou liquidation le cas échéant, décision signant l’échec de la procédure instaurée.
Réflexions - La vague de pessimisme renforcée par la crise sanitaire déplorera l’insuffisance de la procédure qui conduira à l’abus de certaines entreprises non viables ainsi qu’à l’homologation de plans qui ne pourront être honorés tant l’avenir économique est encore incertain.
Il faut toutefois se réjouir de l’instauration de la première procédure destinée à traiter plutôt qu’à prévenir les difficultés ! Reste à en appeler à la vigilance des tribunaux pour éviter les dérives décrites.