De nos jours, nous sommes tous confrontés à la publicité que ce soit à la télévision, à la radio ou sur internet. La publicité a pour objet de nous inciter à consommer en faisant l’éloge d’un produit. Même si cette pratique est scrupuleusement encadrée par la loi, certaines publicités peuvent être trompeuses ou mensongères, induisant ainsi en erreur le consommateur. Il n’est pas rare non plus, de tomber sur des publicités qui comparent des produits concurrents entre eux. Contrairement aux États-Unis qui sont très friands de cette pratique, en France, la publicité comparative a longtemps été interdite car elle était considérée comme étant de la concurrence déloyale. Mais depuis une loi de 1992, elle est licite sous réserve de respecter des conditions.
Le droit communautaire définit la pratique commerciale comme étant une action, une omission ou encore une démarche de communication comme une opération de publicité ou de marketing de la part d’un professionnel à des fins commerciales à destination des consommateurs. La publicité est la pratique la plus courante mais n’est pas la seule. Elle peut être diffusée sous différentes formes (audio, vidéo ou papier), et a pour but de promouvoir un produit ou un service dans l’espoir d’attirer les consommateurs.
L’encadrement des pratiques commerciales déloyales est prévu par une directive européenne transposée en droit français. Elle opère d’une part une harmonisation complète, c’est à dire que la France doit adopter exactement le même niveau de protection prévu par la directive et d’autre part, elle a une large portée puisqu’elle donne une définition étendue des pratiques commerciales.
La publicité est une pratique commerciale commune et connue de tous. Pour ne pas léser le consommateur, elle ne doit pas comporter d’informations fausses ou trompeuses ou encore d’annonces mensongères. Ces pratiques consistent en effet à induire le public en erreur et à altérer son comportement économique.
Le Code de la consommation français prohibe les pratiques commerciales déloyales qui peuvent être trompeuses ou agressives. Pour être caractérisées, elles doivent être contraires aux exigences de la diligence professionnelle et altérer de manière substantielle le comportement du consommateur moyen. Il peut par exemple s’agir de pratiques trompeuses ou agressives.
Bon à savoir :
En droit de la consommation, l’indice de référence est bien souvent le “consommateur moyen”. Il est entendu par cette expression, le consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
Avant l’entrée en vigueur de la directive européenne, la publicité était la seule pratique commerciale possible. Mais le droit communautaire a largement étendu cette notion si bien que la publicité n’est plus la seule pratique commerciale visée par la directive mais elle intègre le champ de ce que l’on appelle “la pratique commerciale déloyale ou trompeuse”.
Un message publicitaire diffusé sur n’importe quel support (télévision, radio, presse, affiches etc) contenant de fausses informations, allégations, de nature à induire le consommateur en erreur est susceptible de sanctions pour délit de pratique commerciale trompeuse.
Une publicité pour une entreprise spécialisée dans la vente de produits minceurs a ainsi été sanctionnée sur ce fondement. Le spot télévisé laissait penser que la première semaine était gratuite. En droit, la gratuité ne requiert aucune contrepartie. Or, la première semaine était gratuite à condition que le consommateur ait souscrit pour un mois. Il n’y avait donc pas gratuité mais réduction du prix. Même si les mentions restrictives étaient inscrites en bas de l’écran, l’écriture était trop petite pour que le consommateur puisse en prendre connaissance.
Les publicités hyperboliques qui consistent à promouvoir un produit de manière exagérée ou éloignée de la réalité, ne sont par contre pas considérées comme trompeuses si elles ne sont pas de nature à induire en erreur le consommateur.
Il a par exemple été jugé que la diffusion d’une publicité à la télévision d’un match de football au cours duquel une valise remplaçait le ballon et des bulldozers les joueurs n’était pas de nature à induire en erreur le consommateur moyen qui pouvaient bien percevoir que l’utilité d’une valise n’est pas initialement de servir de ballon.
La publicité comparative n’est pas considérée comme une pratique commerciale déloyale mais réglementée. Avant la loi du 18 janvier 1992, la publicité comparative était considérée comme un acte de concurrence déloyale et était interdite. Mais, la société de consommation dans laquelle nous vivons a poussé le législateur a la rendre licite sous conditions puisqu’elle stimule l’économie et la concurrence en faisant baisser les prix des produits concurrents. Elle ne doit cependant pas dénigrer de concurrents en le citant de manière malveillante.
La publicité comparative est une pratique commerciale visant, d’après l’article L122-1 du code de la consommation à comparer “des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent”. Le concurrent n’a pas besoin d’être clairement identifié mais seulement identifiable. Par exemple, une publicité pour le marque de cafetière à piston Bodum, représentait des capsules en citant le slogan “Make taste not waste". Nespresso n’était pas explicitement cité mais cela ne faisait aucun doute que la publicité les visait en les accusant de polluer.
Même si la publicité comparative est désormais admise en France, elle doit toutefois répondre à des conditions présentes aux articles L. 122-1 et L. 122-2 du Code de la consommation que nous allons développer !
Pour être licite, la publicité doit premièrement “ne pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur”. Cette condition est requise pour toutes les publicités. Appliquée aux seules publicités comparatives, elle permet de restreindre les pratiques des enseignes de grande distribution qui comparent les prix de ses produits avec ceux d’un concurrent mais sur une faible quantité.
Elle doit ensuite “porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant les mêmes objectifs” c’est à dire des produits ou services similaires ou substituables. Il serait donc inutile de comparer une voiture avec un vêtement.
Elle doit de plus comparer objectivement des “caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives” dont le prix par exemple. La publicité comparative ne peut donc pas se baser sur des critères totalement subjectifs comme le goût, l’esthétique ou l’odeur mais plutôt sur des critères objectifs comme les ingrédients ou les matériaux.
Le Code de la consommation interdit également que la publicité se serve de la notoriété d’une marque, d’un nom commercial ou d’autres signes distinctifs d’un concurrent. Une publicité comparative va forcément citer, au moins implicitement, un concurrent, donc d’une certaine façon va profiter de sa notoriété, mais elle ne doit pour autant pas en tirer indûment profit.
La publicité ne doit pas non plus être dénigrante ou entraîner le discrédit du concurrent. Il est par exemple possible de dire que le produit objet de la publicité est meilleur que celui du concurrent, mais, il est au contraire illicite de dire que ce dernier est mauvais. Il est également prohibé de dénigrer ouvertement une entreprise. Il a par exemple été jugé illicite de remplacer le logo d’une société d’industrie pétrolière par une tête de mort.
Il est également interdit que la publicité engendre une “confusion entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent” ou bien encore qu’elle présente les biens ou services comme “une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé”. Il en est ainsi d’une publicité qui tente de persuader les consommateurs de la ressemblance d’un produit avec celui d’un concurrent et qui profiterait ainsi de la notoriété de ce dernier.
Les produits bénéficiant d’un signe de qualité, c’est à dire une AOC, AOP ou indication géographique protégée, profitent d’une protection supplémentaire. Ne peuvent être comparés que des produits comparables, donc similaires mais pas nécessairement identiques. Ainsi, un fromage ne bénéficiant pas de l’un de ces signes de qualité ne peut pas se comparer avec un fromage similaire sous AOP. On ne peut pas non plus comparer deux produits qui n’ont pas les mêmes appellations.
Lorsque toutes les conditions sont remplies, la publicité peut être diffusée sans constituer de faute ou d’acte de concurrence déloyale. Elle peut valablement citer le nom de ses concurrents sans leur porter atteinte. En outre, les concurrents n’ont pas de droit de réponse, puisque ce n’est pas considéré comme du dénigrement ou de la diffamation.
Si vous pensez être confrontés à des pratiques interdites, vous pouvez saisir la DGCCRF (Département Général de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes), l’ARPP (Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité) ou une association de consommateurs comme Ufc-que-choisir.
L’annonceur qui diffuse une publicité comparative illicite s’expose à des sanctions sur le plan civil et pénal.
D’une part, le concurrent pourra demander la cessation de la publicité ainsi que l’octroi de dommages et intérêts.
D’autre part, l’auteur de la pratique encourt une peine d’emprisonnement ainsi qu’une amende.
Vous êtes désormais totalement renseigné sur la publicité trompeuse ou comparative et leur mise en œuvre ! Si d’autres sujets du droit de la consommation ou du droit vous intéressent, n’hésitez pas à nous contacter, nos juristes se feront un plaisir de vous répondre !
