Tout savoir de la clause pénale

📕Parmi les importantes modifications apportées par la réforme du droit des contrats en 2016, un nouvel article a fait apparaître dans le Code civil des dispositions concernant une clause couramment introduite dans les conventions : la clause pénale.

La clause pénale fait partie de la grande famille des clauses d’indemnisations. Ce type de clause, insérée dans un contrat, engage une partie à payer à l’autre une somme qui est définie forfaitairement et à l’avance, si elle n’exécute pas ses obligations. 

Puisque le montant est fixé, la somme ne pourra pas être supérieure ou moindre à celle qui avait été prévue.

L’insertion d’une clause pénale dans un contrat présente des avantages à la fois pour le débiteur et le créancier. 

Pour les deux parties, la clause pénale présente un avantage commun qui est considérable : celui d’éviter le recours à une procédure judiciaire pour se faire indemniser. En cas de conflit portant sur l’évaluation du dommage subi, la prévision d’une clause pénale permet un règlement plus rapide et moins coûteux du litige.

✅ En effet, le débiteur peut échapper à ses obligations contractuelles contre le paiement d’une indemnité.

Du côté du créancier, la clause pénale est une manière de s’engager avec davantage de sérénité, puisqu'elle est un moyen d’anticiper l’inexécution du débiteur et ses conséquences. 

✅ Principalement, elle permet de contraindre le débiteur à s’exécuter. La clause pénale prend la forme d’une sorte d’épée de Damoclès portée au dessus de la tête de celui qui doit s’exécuter. 

Elle représente une menace qui plane au-dessus du débiteur qui serait réticent à exécuter ses obligations. Elle offre au créancier une garantie supplémentaire d’obtenir l’exécution du contrat.

✅ La clause pénale est aussi un moyen de mieux se préparer à un éventuel litige et ses conséquences. Elle permet de définir clairement et à l’avance le montant des dommages et intérêts qui seront dus, et la somme allouée ne pourra pas être plus forte ou moindre que celle qui avait été prévue. 

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L’objectif poursuivi par la clause n’est pas de venir réparer le préjudice effectivement subi par le créancier, car le débiteur se contente de verser la somme qui avait été prédéfinie dans le contrat. Ainsi, la clause pénale assure une indemnisation qui peut être généreuse, le montant de l’indemnité étant souvent élevé à titre de contrainte. Le créancier sera sûr d’avoir droit à une somme importante 💰.

✅ La clause pénale peut facilement être actionnée, mais sa présence n’a pas de force obligatoire absolue sur son application. Qu’est-ce que ce la signifie ? Hé bien que le créancier, bénéficiaire de la clause n’est pas obligé de demander l’indemnité convenue si cela n’est pas en sa faveur. 

Il peut décider de ne pas appliquer la clause et privilégier d’autres moyens mis à sa disposition. Il pourra par exemple décider d’intenter une action en dommages et intérêts s’il estime que la réparation de son préjudice est supérieure à l’indemnité qui avait été prévue par la clause. Il pourra également préférer demander la résolution du contrat ou l’exécution forcée.

✅ La présence d’une clause permet de gagner en temps et de faciliter les choses pour la victime de l'inexécution de son débiteur. C’est pour cela que l’on dit que la clause pénale a pour objet un forfait de réparation. Le créancier n’a pas à rapporter la preuve d’un préjudice pour réclamer l’indemnité, ce qui est un avantage considérable puisqu'il est souvent très difficile de prouver l’existence et l’étendue des préjudices. Il suffit que le créancier apporte la preuve du manquement contractuel sanctionné par la clause.

✅ Enfin, la clause présente un dernier atout non négligeable : même si la clause ne vaut qu’entre les parties qui y ont consenti, en raison de l’effet relatif des contrats, la personne qui s’est portée caution devra toutefois en répondre si le débiteur garanti se trouve être défaillant.

La clause pénale peut être largement utilisée dans plusieurs types de contrats, qu’ils soient conclus exclusivement entre professionnels ou bien avec des consommateurs, voire même entre particuliers seulement. Elle est presque toujours licite et même usuelle dans les contrats conclus à titre onéreux, tel que les contrats commerciaux.

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La clause pénale est notamment très utilisée en droit des contrats, tels que dans les contrats de vente de biens et même en droit des sociétés dans des pactes d’associés. 

Elles sont aussi fréquemment utilisées dans les contrats conclus pour une durée déterminée, car elles permettent à une partie de mettre fin à la convention de manière anticipée moyennant le paiement de l’indemnité convenue. Ce peut être le cas par exemple dans les contrats d’abonnement à des annuaires professionnels.

Mais soyez vigilants ! Dans certains cas, l'usage de ce type de clause peut être interdit. Parfois, la clause pourra également être considérée comme abusive. Dans ces hypothèses, la clause ne sera pas réductible mais tout simplement réputée non écrite, elle ne pourra donc trouver à s’appliquer et il ne sera même pas nécessaire d’intenter une action en justice pour l’écarter.

Il est en effet interdit d’insérer une clause pénale dans certains contrats. Cette interdiction est présente notamment en droit du travail, car la loi pose une interdiction des sanctions disciplinaires qui seraient pécuniaires. Aucune clause pénale ne pourra donc figurer dans un contrat de travail. De même, un bail d’habitation ne peut pas prévoir de clause pénale qui viendrait par exemple sanctionner le locataire qui ne paierait pas ou paierait en tardivement son loyer. 

Une clause pénale pourra être écartée car considérée comme abusive dans les contrats conclus avec un consommateur ou un non-professionnel. Ce sera le cas si le montant est trop élevé, qu’il est disproportionné par rapport aux devoirs du consommateur, et que la clause crée de ce fait un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. A ce titre, il n’est pas possible d’inscrire de clause pénale dans un contrat d’adhésion, puisque le consommateur ne peut qu’accepter le contrat tel quel.

La fixation du montant de l’indemnité qui sera due est libre, puisqu’elle dépend de la volonté des parties lorsqu'elles concluent le contrat. Ici, c’est la liberté contractuelle qui est de mise ! Vous pourrez donc décider du montant sans que ce dernier ne soit plafonné par la loi. 

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Idéalement, le montant doit être suffisamment dissuasif pour inciter le débiteur à s’exécuter. 

La somme qui est prévue peut être déterminée de manière fixe. C’est le cas par exemple, lorsque la clause prévoit une indemnité de 100 euros par jour de retard dans le paiement. Mais la somme peut être simplement déterminable. Tel est le cas lorsqu’elle sera fixée par un pourcentage du prix qui est dû.

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Toutefois, l’insertion d’une clause pénale ne garantira pas automatiquement au créancier l’attribution de la somme prévue dans le contrat. 

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En effet,  le juge peut s'immiscer dans le contrat lorsqu’il contient une clause pénale.  

🔍Ainsi, il pourra modérer ou augmenter la pénalité qui a été convenue, s’il s‘avère qu’elle est excessive ou au contraire, dérisoire. Cela peut notamment être le cas dans l’hypothèse où la somme est trop élevée, ou que le créancier n’a subi aucun préjudice suite à l'inexécution, ou bien si la somme est trop faible eu égard au préjudice existant. Le juge pourra intervenir même d’office, c'est-à-dire quand qu’une des parties au contrat ne lui demande la réduction du montant de la clause. 

Le juge devra cependant toujours motiver sa décision qui viendrait modifier la clause pénale et son montant. Bien que si ce pouvoir est une simple faculté pour le juge, qui n’est pas dans l’obligation de la mettre en œuvre, cette règle est d’ordre public, c’est-à-dire que vous ne pourrez pas prévoir le contraire et écarter la possible intervention du juge. Si vous dérogez à cette règle, votre clause sera réputée non écrite.

Le débiteur devra aussi apporter la preuve du caractère manifestement excessif de la sanction par rapport au préjudice que le créancier a véritablement subi. Si le créancier estime que le montant est manifestement dérisoire eu égard au préjudice dont il est victime, il devra en rapporter la preuve également.

De même, si le débiteur exécute partiellement ses engagements, vous ne pourrez pas lui imposer de verser l’intégralité de la somme prévue par la clause pénale. En effet, en cas d’exécution partielle, la pénalité convenue pourra être diminuée par le juge, même d’office, proportionnellement à l’intérêt que cette exécution partielle a procuré au créancier. La somme du sera donc calculée au prorata de l’obligation qui a été effectivement effectuée.

Les conditions de validité de la clause pénale sont simples et peu nombreuses. 

S’agissant de la forme de la clause, cette dernière n’est soumise qu’à peu de condition, et aucun formalisme particulier. En outre, la clause doit être expresse et connue des parties. Pour cela, la clause doit être lisible, claire, et non équivoque, afin qu’elle ne puisse pas être mal interprétée. A défaut, la clause pourra être considérée comme non écrite et elle ne pourra donc pas trouver à s’appliquer ❌.

Ce type de clause emportant des conséquences importantes et figurant dans un contrat, elle est donc soumise à la volonté des parties. Pour être valable, les parties doivent donc avoir consenti à se soumettre à une telle clause. 

Il est nécessaire que la clause précise les modalités du paiement de l’indemnité. De même, la clause devra préciser si les frais engagés pour le recouvrement de la créance pourraient donner lieu ou non à des dommages et intérêts supplémentaires, tel que des frais matériels qui auraient été engagés en vain.

La clause devra aussi prévoir s’il est possible de poursuivre l’exécution de l’obligation bien que le paiement de la pénalité soit dû. Par ailleurs, la clause pourra prévoir que sa mise en œuvre se fasse « sans préjudice du droit du créancier à obtenir des dommages-intérêts complémentaires ». Dans ce cas, le créancier pourra obtenir le versement de la pénalité mais pourra également se voir indemniser d’un préjudice qui ne serait pas couvert par la clause. Cela pourrait être le cas par exemple en cas d’atteinte à la concurrence.

Enfin la clause doit clairement prévoir les conditions de sa mise en œuvre. Pour cela, il faut qu’elle fixe les contours du manquement à l’obligation du débiteur. Par exemple, la clause peut prévoir que la somme sera due au bout d’une semaine de retard dans l’exécution. Également, la clause pourrait conditionner la délivrance de l’indemnité à l’existence d’un préjudice réel, direct et certain. La clause pénale doit également préciser explicitement la détermination des dommages qu’elle vise à couvrir.

Plusieurs situations peuvent amener à mettre en œuvre la clause pénale. 

Globalement, toute inexécution ou mauvaise exécution du débiteur à ses obligations permet d’actionner la clause pénale. Quelle que soit la nature de l’inexécution ou le motif, qu’importe également si le créancier a subi un véritable dommage ou non, la clause pourra être mise en œuvre si le débiteur ne respecte pas ses engagements contractuels. 

Ainsi, l’inexécution n’a pas à être totale pour que la clause soit activée : il suffit que l’inexécution soit partielle ou tardive. Un simple retard de paiement pourra donc être sanctionné par la clause et le débiteur sera contraint de verser l’indemnité prévue. A ce titre, les pénalités de retard fixées de façon anticipée sont en réalité des clauses pénales.

Si la clause pénale est mise en œuvre facilement, elle ne l’est pas automatiquement. Le créancier doit obligatoirement mettre en demeure son débiteur : il doit lui demander d’exécuter ses obligations, invoquer le paiement qui lui est dû par exemple. 

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La mise en demeure pourra prendre plusieurs formes. En outre, elle pourra être délivrée sous la forme d’une assignation, d’un acte d’huissier ou d’une lettre recommandée, de préférence avec accusé de réception. QIIRO met notamment à votre disposition un modèle de lettre de mise en demeure pour vous simplifier les choses !

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Le créancier peut toutefois être exempté de cette tâche dans trois hypothèses :

✅ La première est que l’inexécution soit dite définitive. Dans ce cas, la mise en demeure est inutile car elle n’aboutira à rien, le débiteur ne peut plus exécuter son obligation. Il en est ainsi par exemple lorsque les délais prévus sont dépassés et que par conséquent, l’obligation ne peut plus être exécutée correctement,

✅ La deuxième est que le débiteur refuse expressément d’exécuter son obligation,

✅ La troisième est que les parties aient prévu préalablement que la mise en demeure ne soit pas nécessaire. En effet, la règle imposant une mise en demeure n’étant pas d’ordre public, elle pourrait être conventionnellement écartée si les parties se mettent d’accord sur le principe.

Outre les hypothèses évoquées précédemment⇧(clause réputée non écrite car illisible, implicite, ou abusive car disproportionnée dans un contrat de consommation…), certains cas peuvent permettre au débiteur d’échapper à la clause pénale. 

Le débiteur peut être exonéré de son obligation de payer l’indemnité dans trois cas 🤑 : 

✔️ En cas de force majeure 🌪️ : si un événement qui était imprévisible et irrésistible à empêcher le débiteur de s’exécuter. Exemple : en mars 2020, la pandémie de Covid-19 🦠 était un cas de force majeure mais plus par la suite.

✔️ En cas de faute de la victime : si le créancier commet une faute qui empêche le débiteur de remplir ses engagements contractuels 📜.

✔️ En cas de fait d’un tiers ayant entraîné l’inexécution 🤦‍♂️

Une autre hypothèse est celle de la nullité de l’obligation que vise la clause pénale. 

En effet, la clause pénale est l’accessoire d’une obligation principale, et elle vient sanctionner le manquement à cette obligation. Mais pour s’appliquer, l’obligation en cause doit être valable. Par conséquent, si l’obligation principale est nulle, alors la clause l’est également selon le Code civil 📕.

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Il en est de même lorsque, suite à une décision judiciaire ou suite à la mise en œuvre d’une clause résolutoire, le contrat est résolu ou résilié.

La clause pénale ne doit pas être confondue avec plusieurs autres types de clauses qui peuvent lui ressembler sous certains aspects. Sa bonne qualification est essentielle car elle entraîne de nombreuses conséquences, telle que la possible intervention du juge dans la modification du montant de l’indemnité.

D’abord, la clause pénale est couramment confondue avec la clause d'indemnisation forfaitaire. Toutes deux prévoient à l’avance le montant de l’indemnité qui devra être versée en cas d’inexécution des obligations contractuelles, ou en cas de retard dans l’exécution. 

Cependant, la clause pénale dispose d’une singularité : elle prévoit un montant qui doit être supérieur au préjudice prévisible. Ce détail est fondamental puisque c’est cela qui permet à la clause pénale d’être pleinement efficace, le débiteur étant incité à s’exécuter sous la menace de la forte indemnité.

Ensuite, une clause pénale n’est pas une clause de dédit. Si les deux clauses permettent de compenser une résiliation anticipée du contrat et le versement d’une indemnité, elles n’emportent pas les mêmes effets. En effet, la seconde offre simplement la possibilité à l’une des parties de rompre de manière unilatérale le contrat, moyennant une compensation financière dont le montant aura été aussi prédéfini.

La clause pénale n’est pas non plus une clause limitative de responsabilité, qui elle, fixe des dommages et intérêts de manière plafonnée qui devront être versés si le débiteur ne s’exécute pas. A l’inverse de la clause pénale, le préjudice devra ici être réel et prouvé, car la somme effectivement versée dépendra de ce dernier. Le montant versé ne pourra pas être supérieur au préjudice véritablement subi.

La conclusion d’un avenant financier à un contrat se fait ultérieurement à la signature du contrat. Un tel avenant permet de fixer le montant de la pénalité qui devra être due. A l’inverse de la clause pénale, ce type d’acte ne permet pas de déterminer à l’avance le montant de l’indemnité. De plus, il s’agit d’un contrat consensuel qui nécessite l’accord de volonté des deux parties au contrat principal. Il ne sera donc pas possible de contraindre le débiteur à accepter la somme fixée, il n’est pas obligé de signer l’avenant.

Par ailleurs, la clause pénale est différente de l’indemnité d’immobilisation. Cette dernière est prévue généralement dans des avants contrats, comme les promesses unilatérales de vente, et elle vient ici payer le créancier en contrepartie de l’exclusivité qu’il nous offre sur son bien pour une durée limitée. Si le bénéficiaire de cette promesse décide d’acheter le bien, la somme prévue par l’indemnité sera imputée sur le prix de vente, mais s’il souhaite finalement ne pas acquérir le bien, alors la somme sera conservée par le vendeur. Ici, l’indemnité prévue ne vient pas sanctionner l’inexécution d’une obligation, puisque le bénéficiaire n’est en rien obligé d’acheter, mais elle vient indemniser le propriétaire qui aurait réservé inutilement son bien à un éventuel acquéreur qui finit par se désister.

Enfin, la clause pénale ne doit pas être confondue avec le dépôt de garantie. Le dépôt de garantie consiste en un acompte versé par l’acquéreur d’un bien, déposé le jour de la signature d’un compromis de vente. Ce dépôt représente une partie du prix de vente et est consigné par un notaire. L’acheteur dispose ensuite d’un délai de rétractation, pendant lequel il peut revenir sur sa décision d’achat et récupérer la somme déposée. La clause pénale ne requiert pas de dépôt de somme et le dépôt de garantie ne vient pas compenser l’inexécution du débiteur, il sert seulement d’acompte.

Voilà ! Vous savez désormais tout sur les règles applicables à la clause pénale.

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