Tout comme la vie d’une personne physique, celle d’une personne morale n’est pas linéaire et voit son patrimoine évoluer tout au long de la vie sociale. Les évènements de fusions, de scissions ou encore de cession d'actions ou de parts sociales sont monnaie courante chez les sociétés commerciales 🏢.
Ces opérations sont soumises à des régimes juridiques propres qu’il est important de connaître afin de vous assurer de leur validité et de leur efficacité. Si les effets de ces différentes procédures peuvent être similaires, il convient toutefois de respecter des règles propres à chaque opération.
La transmission universelle de patrimoine se rapproche par ses effets de la fusion d’entreprises 🔄 mais n’est pas pour autant soumise aux mêmes obligations juridiques. Pour réussir votre projet de fusion-confusion, il est indispensable de maîtriser les formalités inhérentes à la TUP. Nous vous expliquerons également quelles sont les conséquences sur les sociétés participant à cette opération ainsi que sur les tiers.
Que vous souhaitiez réaliser une TUP ou bien si l’entreprise auprès de laquelle vous détenez une créance a réalisé une TUP, il vous sera utile de vous familiariser avec les règles relatives à la transmission universelle de patrimoine. Soyez les bienvenus et laissez-vous guider par les développements suivants. Votre assistant juridique Qiiro vous explique l’essentiel de la transmission universelle du patrimoine !
La TUP peut être définie comme un régime juridique régissant la transmission du patrimoine d’une société à une autre.
Le régime juridique de la TUP est en principe appliqué lorsqu’une société détient la totalité du capital d’une autre société dont le patrimoine sera transmis dans son intégralité à la société mère. L’idée est que l’activité exercée par la société absorbée ne cesse pas après la transmission de son patrimoine, mais continue bel est bien d’être exploitée à travers la société absorbante. L’opération peut être souhaitée par les associés, ou bien résulter d’un état de fait et donc, être automatiquement prononcée.
Lorsqu’elle est recherchée par les actionnaires, il s’agit de la transmission de l’intégralité du patrimoine de la société absorbée. La société absorbante accueille ainsi dans son patrimoine existant, l’actif et le passif de la société absorbée.
La TUP peut également être la conséquence du défaut de régularisation d’une situation ⛔. En effet, conformément à l’article 1844-5 du Code civil, lorsque tous les droits sociaux d’une société se retrouvent détenus en une seule main, celle d’une société pluripersonnelle en l'occurrence, alors les associés doivent procéder à la dissolution de la société dans le délai d’un an.
À défaut de régularisation dans cette durée, tout intéressé peut demander au tribunal de prononcer la dissolution. Lorsque la dissolution est réalisée, celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de l’entreprise dissoute à l’associé unique personne morale, sans toutefois qu’il n’y ait besoin de procéder à une liquidation. Le recours à la TUP est ainsi obligatoire lorsqu’il est question de fermer une société unipersonnelle ne disposant, comme associé unique, qu’une seule société.
Dans les deux cas, que la TUP soit volontaire ou imposée, la conséquence est la disparition effective de la société fille absorbée 🍃. Celle-ci perd alors toute existence légale, la société mère absorbante se substituant complètement à elle.
Pour y voir plus clair, nous vous présentons tout ce qu’il faut savoir sur la TUP.
Toutes les fois qu’une entreprise détient l’intégralité des parts sociales ou actions d’une société qu’elle souhaite absorber, pour ne former plus qu’une entité, elle va avoir le choix entre la fusion simplifiée ou la TUP.
La fusion simplifiée est l’absorption, par une société, d’une entité qu’elle détient à hauteur de 90%. Elle présente l’avantage de permettre la transmission de l’intégralité du patrimoine dès 90% de détention, alors que la TUP exige une détention de 100% de la société fille par la société mère. Cette nuance est la seule raison justifiant que l’on préfère la fusion simplifiée à la TUP.
➡️ Les conditions de la fusion simplifiée sont prévues par le Code de commerce, dans ses articles L 236-1 et suivants.
La TUP est, à juste titre, comparée à la fusion simplifiée en ce sens qu’elles sont toutes deux un mode de fusion de deux sociétés ayant pour but d’attribuer la totalité du patrimoine de la société fille à la société mère 👩👧.
Cependant, il ne faut pas pour autant les confondre ☝️ . A la différence de la fusion simplifiée, la TUP est régi par les dispositions du Code civil. De plus, la TUP est beaucoup plus facile à mettre en place et bénéficie d’un régime souple et moins onéreux, se passant notamment de liquidation amiable. Par ailleurs, comme il n’y a pas d'échange de titres dans la TUP, celle-ci est exemptée de la rédaction d’un traité de fusion à l’inverse de la fusion simplifiée, ce qui constitue un gain de temps et d’argent non négligeable 👌.
Pour mieux comprendre ce qu’est la TUP et dans quels cas il est intéressant de l’utiliser, nous vous proposons de dresser le panorama de cette transmission afin d’aborder les procédures similaires et le sort des créances et des contrats en cours dans la société absorbée, vouée à disparaître.
Il existe plusieurs autres façons de transférer le patrimoine d’une filiale à la holding qui la détient tout en conservant l’existence des deux sociétés.
Il est par exemple envisageable de transformer la société détenue en société unipersonnelle c'est-à-dire en SASU ou en EURL, la société absorbante sera dans cette hypothèse l’unique société de la société absorbée, et détiendra ainsi la totalité de son patrimoine.
Il est également envisageable, de céder une infime partie du capital de la société à transférer à un tiers, personne physique ou personne morale et le reste à l'associé majoritaire.
L’intérêt de ces deux opérations est de maintenir la société dont le patrimoine est transféré de telle sorte à ce que les deux sociétés restent distinctes et qu’en cas de mise en cause de l’une d’entre elles, l’autre reste hors de cause, grâce à la séparation des patrimoines.
Ce mécanisme est recommandé lorsque vous détenez une société effectuant des opérations économiques risquées ⚠️. Veillez toutefois à rester prudent car la séparation des patrimoines ne sera pas retenue s’il s’avère que votre société est fictive ou bien en cas de confusion des patrimoines entre vos deux sociétés.
La simplicité inhérente à la TUP découle notamment du fait qu’il n’est pas nécessaire de procéder à une liquidation amiable de la société pour que la société mère récupère l’intégralité du patrimoine de la société fille.
La TUP s’accompagne de la transmission de la totalité du patrimoine de la société fille, aussi bien de son actif que de son passif.
L’actif d’une société est l’ensemble des droits et des biens que possède une entreprise. Il peut être constitué par du matériel nécessaire à l’activité (des machines, des outils, des accessoires 🛠️), des brevets et des droits d’auteur, mais également des créances ou des participations au sein d’autres entreprises, des immeubles ou encore un fonds de commerce ou le droit au bail. En matière de TUP, la société absorbante se substitue d’office à la société absorbée en qualité de preneur à bail.
L’actif d’une société a une valeur économique positive.
Le passif, présente lui une valeur économique négative, il s’agit des capitaux propres et des dettes enregistrées par la société. Les capitaux propres sont constitués du capital social (investissement des associés), de la réserve (bénéfice non distribué), ainsi que du résultat net annuel de la société.
Lorsque le passif est supérieur à l’actif, on dit que la société est en cessation de paiement, cela entraînera le plus souvent l'ouverture d’une procédure collective afin d’apurer le passif avec l’actif disponible dans le meilleur des cas, ou bien conduira à une liquidation judiciaire en cas de redressement impossible.
Comme nous l’avons dit, la TUP entraîne le transfert du passif de la société absorbée à la société absorbante. Les créanciers de la société absorbée peuvent ainsi s’opposer à la TUP de peur de voir leur créance disparaître dans le patrimoine de la société absorbante. En effet, le patrimoine commun à terme sera le gage non seulement des créanciers de la filiale, mais également des créanciers de la société mère absorbante. Les créanciers disposent ainsi d’un droit d’opposition de 30 jours à compter de la publication de la TUP dans le JAL. La TUP ne sera d’ailleurs effective qu’à l'issue de ce même délai en l’absence d'opposition de créancier 🕐.
L’opposition des créanciers de la filiale sera retenue lorsque la société absorbante ne présente pas de garanties suffisantes au remboursement des créances en question, tel est par exemple le cas lorsque la société mère se sert des liquidités de la société fille pour financer de lourds investissements, faisant ainsi disparaître le gage des créanciers initiaux 💰.
Lorsque le juge estime fondée l’opposition des créanciers, il peut être décidé le remboursement de leurs créances préalablement à la transmission effective du patrimoine ou bien la réalisation de sûretés au sein du patrimoine de la société absorbante.
Avant de réaliser une TUP, il est nécessaire de se renseigner sur les contrats en cours dans la société à dissoudre. Le sort réservé aux contrats liant la société absorbée constitue une rare exception au principe de la transmission automatique des éléments d’actifs et de passif dans le cadre d’une TUP.
Typiquement, les contrats de travail sont préservés, à la différence des accords collectifs négociés avec la filiale, qui ne le sont pas automatiquement.
En effet, l’article L 1224-1 du Code du travail instaure le principe du transfert des contrats de travail au nouvel exploitant, toutefois, le sort des accords collectifs et des accords d’entreprise dépend de la présence ou non de salariés dans la holding 🏢.
Si celle-ci n’a pas encore de salarié, alors les accords collectifs seront facilement repris et applicables, alors que si elle dispose déjà d’employés, concernés par des accords collectifs propres, les avantages accordés aux salariés de la filiale ne seront maintenus que pendant une durée de 15 mois et seront ensuite supprimés.
Cette durée est censée permettre aux salariés de renégocier leurs avantages et de trouver des moyens de substitution 🔃. Les salariés peuvent également choisir lequel des deux régimes, celui de leur ancien employeur, ou celui de la société absorbante, ils veulent se voir appliquer, le choix peut également porter sur des points particuliers de leur contrat, tels que les congés payés, la durée des congés maternité ou encore les tickets restaurant 🍴.
S’il existe des contrats conclus intuitu personae, c’est à dire en considération de la personne du contractant, il faudra requérir l’accord de celui-ci afin que le contrat soit transféré à la société absorbante. Sans son accord, le cocontractant pourra résilier le contrat.
En revanche, il a été jugé que lorsque les contrats ne comportent pas de clauses intuitu personae, leur transmission ne nécessite pas de consentement préalable du cocontractant. De plus, la jurisprudence précise que le caractère intuitu personae doit porter sur la société absorbée et non sur son cocontractant. La transmission sera donc automatique lorsque la clause ne vise pas clairement la personne du “tupé”.
Le même raisonnement est appliqué aux cautionnements, la société absorbante récupère a priori des cautionnements dont bénéficiait la société absorbée. Du fait du caractère intuitu persona attaché à de tels contrats, le transfert sera toutefois conditionné par l’accord de la caution. Le plus souvent, le juge considère que les cautions ne sont tenues que des dettes antérieures à la TUP.
L’avantage majeur de la TUP est sa simplicité. Le législateur a créé cet instrument juridique pour faciliter la fusion-confusion des sociétés commerciales. L’associé unique peut donc éviter les formalités lourdes et coûteuses de la fusion. En effet, la transmission du patrimoine se fait sans liquidation de la société et donc sans nomination coûteuse et fastidieuse d’un liquidateur, ni d’un commissaire aux apports 👨💼.
Un projet de réformation de la TUP a toutefois abordé la possibilité de soumettre la réalisation de l’opération à la publication au BODACC, ce qui entacherait considérablement l’attractivité de la TUP quant à sa simplicité et sa rapidité. Ceci n’est pas encore d’actualité 🗞️.
Le mécanisme de la TUP apparaît ainsi comme un outil intéressant de restructuration en cas de liquidation judiciaire car le passage du patrimoine d’une société à une autre tout en assurant la continuité de l’activité économique sans procédure de liquidation permet d'accélérer et de simplifier la procédure. Le maintien de l'activité d’une société dissoute peut sembler paradoxal, mais s’explique par la transmission de l'intégralité du patrimoine de la filiale, c’est l'entreprise qui disparaît et non son activité.
Par ailleurs, le maintien de l’activité de la société fille au travers la société mère est intéressant à plusieurs titres, d’une part cela simplifie les démarches inhérentes à la fermeture d’une entreprise, et d’autre part, cela permet la continuité des activités économiques sans ralentissement due à la procédure de transmission universelle de patrimoine.
Les activités économiques de la société absorbée se prolongent après son absorption par la société absorbante, que l’opération soit réalisée dans un cadre national ou international.
Aux côtés de ces deux atouts majeurs, le régime de la TUP se révèle fiscalement avantageux, nous vous expliquons cela plus bas.
Pour pouvoir procéder à une TUP, il faut répondre à certaines conditions.
L’opération de TUP est tout d’abord réservée aux groupes de société 🌆 c’est-à-dire un ensemble de société dont une assure le contrôle des autres. Bien que juridiquement indépendantes, ces sociétés partageant des liens financiers étroits et constituent une unité économique unique. La nécessité de représenter un groupe de société pour prétendre à la TUP explique la deuxième condition.
L’associé unique entre les mains duquel tous les titres se retrouvent réunis doit être une personne morale. Cette condition est expressément posée par l’article 1844-5 du Code civil qui exclut explicitement la TUP lorsque l’unique associé est une personne physique. En présence d’associé unique personne physique, il faudra se diriger la procédure classique de dissolution de son EURL ou de sa SASU. La TUP est réservée aux personnes morales, et se réalise entre une société fille et une société mère.
Enfin, la société mère absorbante, laquelle peut être une holding, doit détenir la totalité du capital social de la filiale absorbée, c'est-à-dire 100% de son capital. En effet, la TUP ne peut avoir lieu que dans le cadre d’une fusion “par le haut”, c’est-à-dire une absorption de la filiale par la holding. Une fusion “par le bas”, constituée par l’absorption de la société mère par la société fille, ne pourrait prétendre au bénéfice d’un tel régime.
A préciser qu’une holding est une structure très répandue, à laquelle il est judicieux de s’intéresser. Un tiers des PME ont opté pour cette structure contre 65 - 100% des PME. Une holding est une société, de forme sociale variée (SAS, SARL …) qui détient des titres sociaux d’autres sociétés afin d’en organiser la direction et le contrôle. Il convient de les classer en deux catégories :
✔️ les holdings “passives” dont le rôle se limite à la détention de parts sociales ou d’actions de sociétés;
✔️ les holding “animatrices” ou “actives” qui, en plus de gérer le portefeuille de titres de ses filiales, exercent un véritable contrôle de direction en fournissant par ailleurs des prestations juridiques, financières, comptables ou encore administratives.
La procédure de la transmission universelle de patrimoine se déroule en quatre temps :
La première étape implique de procéder à la dissolution de la société fille, dont nous avons vu qu’elle pouvait être spontanée ou induite par la réunion de tous les titres sociaux chez un associé unique, personne morale.
La mise en œuvre de la dissolution est facilitée par la présence d’un unique associé. La décision est donc une simple décision de la holding sous forme de PV de dissolution et se passe de la convocation d’une assemblée générale extraordinaire. Il en est de même pour la rédaction d’un rapport des organes de direction dont la TUP est également dispensée.
La deuxième étape est la publication de la dissolution dans un journal d’annonce légal (JAL), qui a pour effet de rendre la TUP opposable aux tiers. La publication constitue le point de départ du délai d’opposition de 30 jours des créanciers.
Il conviendra troisièmement de procéder à la transmission du patrimoine de l’entreprise fraîchement dissoute vers la société mère, sans oublier d’avertir le registre du commerce et des sociétés (RCS) de la TUP, via une inscription modificative. Pour cela, il faudra remplir le formulaire M2 de déclaration de modification d’une entreprise (dont la référence est cerfa n°11682*06), le signer puis le déposer au CFE (centre de formalité des entreprises), en joignant la déclaration de dissolution et l’avis de publication JAL.
A l’inverse d’une augmentation de capital en cours de vie sociale par apport en nature, pour réaliser une TUP, il n’est pas nécessaire de nommer un commissaire aux apports, ni même un commissaire à la fusion, alors même qu’un patrimoine social est transmis à la société. Cette dispense a l’avantage de rendre la procédure plus rapide et moins coûteuse. Si vous aviez eu recours à la procédure de fusion simplifiée, il aurait fallu que la société absorbante propose en amont aux associés minoritaires de racheter leurs parts ou actions.
Enfin, la quatrième étape est la déclaration au RCS de la radiation de la société absorbée. Une fois les étapes précédentes réalisées, le CFE délivre un formulaire M4 de déclaration de radiation de l’entreprise (dont les références sont Cerfa n° 11685*02), afin que le représentant légal le remplisse et le retourne sous un mois. La déclaration de radiation rend la disparition de la société effective.
A noter que lorsque la société absorbée détient un bien immobilier, la transmission ne sera effective qu'après publication au bureau de la conservation des hypothèques.
La TUP bénéficie d’un régime simplifié, s'agissant des obligations comptables et fiscales, il suffit par exemple que la société mère s’engage par écrit à assurer les engagements et obligations comptables de la société fille.
Pour permettre l’application d’une fiscalité avantageuse à la transmission universelle de patrimoine, il est indispensable que la société absorbante reprenne le même traitement comptable que la société absorbée s’agissant des actifs réels et des dettes. En effet, en pratique, les actifs et passifs de la société devenue unipersonnelle, sont purement et simplement repris dans la compatibilité de la société constituant l’associé unique, et ce pour leur valeur nette comptable.
Pour cela, plusieurs obligations pèsent sur la société absorbante; il convient premièrement de retranscrire les apports dans les comptes de la société mère, dans le respect des normes comptables en vigueur 🧾.
Deuxièmement, il vous faudra reprendre les écritures comptables de la société fille dans le bilan de la société mère, sans oublier de supprimer les titres de participations que la société mère avait dans la société fille. A noter que les écritures comptables ne doivent pas être enregistrées avant la fin du délai d’opposition de 30 jours des créanciers.
Troisièmement, vous serez tenus de procéder à la réintégration des résultats de la société absorbée dont la prise en compte avait été différée.
Quatrièmement, vous allez devoir traiter comptablement les immobilisations de la société absorbée. Pour cela, il vous faudra réintégrer, dans les bénéfices imposables, les plus-values générées par l’apport d’éléments amortissables, par parts égales sur une période allant de 5 à 15 ans selon le type de bien et calculer les plus-valus dégagées des éléments non amortissables apportés lors de la TUP. La société mère devra en outre enregistrer les mêmes dépréciations que celles constatées par la société fille.
La réponse est oui ! La fiscalité appliquée à la TUP est à double titre intéressante puisqu’elle concerne à la fois la société absorbée et la société absorbante.
Les actifs détenus par la société absorbée et transmis à la société absorbante peuvent faire l’objet d’une double imposition au titre de la plus-value ; celle générée par la société absorbée et celle de la société absorbante qui récupère lesdits actifs.
Du point de vue de la société absorbée, la TUP peut entraîner l’exonération des plus-values des actifs transmis si et seulement si cela a été prévu dans le PV de dissolution. A défaut, la différence entre la valeur des biens au jour de la transmission et leur valeur d’origine fera l’objet d’une imposition.
Du point de vue de la société absorbante, l'avantage fiscal est double.
Lorsque la société absorbante relève de l’impôt sur les sociétés (IS), l’associé aura accès à un régime fiscal de faveur prévu à l’article 210 du Code général des impôts (CGI) relatif aux fusions et opérations assimilées.
La fusion est l’opération via laquelle un minimum de deux sociétés préexistantes s’associent. Lorsque l’une absorbe l’autre, on parle de fusion absorption. Elles peuvent aussi se confondre pour former ensemble une société nouvelle.
L’associé unique pourra bénéficier :
Un boni de fusion sera enregistré lorsque les capitaux propres de la société fille se révèlent supérieurs à la valeur nette comptable représentée par les titres de participation au sein de cette même société. A défaut, il s’agira d’un mali de fusion.
Comptablement, le boni de fusion sera réparti entre d’une part le compte “produits financiers” pour le montant des réserves de la société fille, et le compte relatif aux capitaux propres d’autre part pour le solde du boni de fusion. Le mali de fusion sera, le cas échéant, enregistré dans le compte relatif aux charges financières.
Cependant, étant assimilée à une cession d’entreprise, la TUP fait toutefois peser sur la société absorbante l’imposition des bénéfices d’exploitations permis par la société absorbée.
Nous tenons toutefois à attirer votre attention sur le fait que les opérations de TUP, puisque fiscalement avantageuses, ont tendance à susciter l’attention du fisc qui peut y voir un moyen de fraude fiscale 🕵️.
En matière fiscale il est possible d’antidater la TUP, en lui attribuant des effets antérieurs à la date officielle de son application effective. A noter qu’en matière comptable, la rétroactivité de la TUP est prohibée, l’opération est obligatoirement enregistrée comptablement dans les 30 jours de la publication au JAL.
Pour que la rétroactivité fiscale puisse être appliquée, elle doit expressément avoir été prévue dans la décision de liquidation, laquelle doit alors mentionner le point de départ souhaité pour l’enregistrement. Une limite toutefois dans le choix de cette date, elle ne peut pas être antérieure à l’ouverture de l’exercice de la société absorbante au cours de laquelle est réalisée la TUP.
L’impact fiscal de la rétroactivité de la TUP réside dans le fait que le résultat enregistré par la société absorbée entre la date de rétroactivité et la date réelle comptable de la TUP sera, s’il s’agit d’un bénéfice, repris par la société absorbante de manière extra-comptable.
En cas de doutes ou de questionnements, notre équipe de juristes, disponible par chat, mail ou téléphone, vous épaule, vous renseigne et vous accompagne dans toutes vos démarches juridiques et administratives.
