Les normes en vigueur ne prévoient pas de définition de l’agent vacataire. Le juge a encadré la notion de vacation au cas par cas, ce qui permet de résumer le contrat de vacation ainsi : l’agent vacataire est recruté dans le but de mener à bien une tâche précise, ponctuelle et limitée à l’exécution d’actes déterminés. Sa rémunération dépend entièrement de sa tâche. Il s’agit donc d’une rémunération à la vacation.
Le vacataire n’est pas un agent public comme les autres. Il ne bénéficie pas des dispositions applicables aux titulaires de la fonction publique, ni aux agents contractuels.
Son but ? Dépanner l'administration quand elle constate un besoin ponctuel. Bien que ce besoin soit ponctuel, le vacataire peut être recruté plusieurs fois pour les mêmes tâches.😐 C’est là que les choses se compliquent. Comment différencier l’agent vacataire de l’agent contractuel ?
La question n’est vraiment pas facile, d’autant que la qualification du contrat n’est pas prise en compte 😑. Même s’il s'appelle “contrat de vacation” et rappelle à toutes ses clauses qu’il s’agit d’un contrat de vacation, il se peut qu’il s’agisse en réalité d’un contrat type CDD ou CDI 🙄. Pire encore, même sans contrat écrit, il est tout à fait possible que la relation pensée comme une vacation soit en réalité un contrat de travail entre l’employé et l’administration 🤨.
Pas facile de s’y repérer dans ces conditions 🤔. Heureusement, votre juriste augmenté préféré 😎 vous explique tout. Laissez-vous guider et la vacation n’aura plus de secret pour vous ! 💫
Parmi les agents publics, il faut distinguer les titulaires des non-titulaires. Les titulaires sont appelés fonctionnaires. Ils intègrent la fonction publique par voie de concours 👩🎓🧑🎓👨🎓. Ils bénéficient d’un statut très protecteur. Recrutés pour une durée indéterminée, il sont régis par les différents statuts de la fonction publique 📑 (étatique, territoriale et hospitalière).
Les non-titulaires se divisent ensuite en deux catégories.
La première concerne les contractuels. Ils peuvent être affiliés à un employeur public par contrat de travail de droit public ou de droit privé, à durée déterminée ou indéterminée. Leurs droits sont calqués sur ceux accordés aux fonctionnaires par les statuts.👌😎
La seconde concerne les agents publics qui ne sont ni des fonctionnaires, ni des contractuels. Ils sont principalement recrutés par acte administratif unilatéral, par exemple un arrêté.
Les vacataires constituent une catégorie très particulière d’agents publics. Ils sont régis par un contrat de vacation, mais ne sont pas pour autant considérés comme des agents contractuels 🧐. Les décrets relatifs aux agents contractuels de la fonction publique (1986 pour l’Etat et 1988 pour les collectivités territoriales), excluent du champ des agents contractuels ceux recrutés pour une mission ponctuelle et limitée. En d’autres termes, les vacataires sont engagés pour des besoins occasionnels, même s’ils sont fréquents. La réglementation en vigueur ne délimite cependant pas les besoins permanents et ponctuels de l'administration. Le régime juridique des vacataires est donc principalement établi par le juge administratif 👩⚖️.
Ainsi, le Conseil d’Etat a établi au fil des affaires, les critères permettant de distinguer l’agent contractuel de l’agent vacataire.
🚨 Si le premier critère est celui du caractère permanent du besoin à l’origine du recrutement, les mentions “d’agent temporaire”, ou la qualité de vacataire précisées dans l’acte d’engagement, ne suffisent pas à ce que cette qualité soit reconnue par le juge administratif. 👉 De même, ce n’est pas parce qu’il n’y a pas de contrat écrit que la qualité de vacataire sera présumée. Le juge administratif examinera ses propres critères pour déterminer si l’employé répond à un besoin permanent ou ponctuel, afin de le qualifier de vacataire ou non.
Le contrat de vacation est uniquement utilisé dans le secteur public 🇫🇷. Il permet de répondre à un besoin ponctuel. Le vacataire peut travailler régulièrement mais sur une base dite de vacations. Une vacation constitue le temps passé 🕟 par une personne pour effectuer une tâche précise. Le vacataire travaille donc à l’heure ou à la journée. Sa mission est souvent déterminée de façon très précise. Il s’agit d’intervenir dans un secteur qui ne nécessite pas un employé permanent dans l’administration, comme l’évènementiel, la communication, le conseil, la formation… Le vacataire est recruté pour son savoir-faire afin de répondre à un besoin de l’administration à un instant donné 💪.
📍 Attention : parler de vacation dont le secteur privé est un abus de langage. Le Code du travail 📕 qui régit le travail en droit privé ne prévoit que le contrat à durée déterminée et le contrat à durée indéterminée pour employer un salarié. Seul le CDD ou la sous-traitance permettent d’attribuer une mission de courte durée.
De même, dans la fonction publique, les titulaires et contractuels en CDI sont embauchés pour une durée indéterminée. Les contractuels en CDD sont généralement recrutés pour des emplois occasionnels ou saisonniers 🗻🏔⛰. Les vacataires eux, remplissent une mission particulière qui ne nécessite pas la création d’un emploi.
Quand l’administration souhaite recruter un vacataire, il faut nécessairement une délibération qui autorisé le recrutement. Ensuite, un contrat de vacation doit être signé par l’autorité territoriale compétente et par le vacataire 📝.
Le contrat de vacation est très précaire 😔. Le vacataire est rémunéré à la tâche, à chacune de ses interventions. Il ne perçoit pas de salaire à l’exemple d’un employé en CDD ou CDI. En termes de rémunération, le vacataire est soumis aux cotisations du régime général. Il ne bénéficie pas des statuts de la fonction publique, donc ses droits sont limités comparé à ceux des fonctionnaires et contractuels. Il a peu de garanties
😖. Par exemple, il n’a pas de congés payés, aucun droit à une formation et sa carrière n’évolue pas selon les échelons prévus par l'administration 😱.
☝ Il a toutefois droit à certaines garanties, comme la communication de son dossier administratif en cas de licenciement, licenciement qui doit être motivé
Le contrat de vacataire se caractérise ensuite par :
Le juge administratif 👩⚖️ retient ces trois conditions, qui doivent être cumulativement réunies pour qualifier un contrat de vacation. Lorsqu’il manque une seule condition, il ne s’agit plus d’un vacataire, mais d’un agent non titulaire.
📌 A noter : il importe peu que l’emploi soit occupé à temps complet ou partiel, pour quelques jours, quelques heures ou autres. Si le besoin de l'administration est permanent (manifesté durant des années, de manière régulière et constante), l’agent est un contractuel et non un vacataire.
L'administration emploie souvent des vacataires car le régime est moins protecteur pour l’employé et donc moins contraignant pour la puissance publique. Néanmoins, les tâches n’étant pas ponctuelles, le contrat vise en réalité à répondre à un besoin permanent et il s’agit donc d’un CDD, voire d’un CDI si aucune durée n’est précisée.
Le contrat de vacation vise à répondre à un besoin ponctuel de l’employeur public. La mission est déterminée, précise. Il arrive que cette mission prenne plusieurs mois, voire plusieurs années, cela n’empêche pas la qualification de contrat de vacation dès lors que le besoin ne devient pas permanent.
Il arrive parfois que pour un besoin permanent, l'administration embauche un vacataire afin de combler ponctuellement et sur une courte période un besoin pour lequel elle ne parvient pas à recruter un contractuel. Cette embauche vaut généralement le temps de mise en place d’une procédure de recrutement d’un agent contractuel.
Comme le besoin de l’employeur public peut durer plus longtemps qu’il ne l’avait anticipé, le vacataire peut bénéficier de plusieurs contrats successifs pour remplir sa mission, tant que ce besoin ne devient pas permanent. Le nombre de renouvellement, le caractère ininterrompu des fonctions et la fréquence de nécessité d’accomplissement de la mission constituent toutefois des indices permettant de caractériser un besoin permanent, que l’emploi soit exercé à temps partiel ou non.
Les juges 👩⚖️ du Conseil d’Etat définissent la relation de vacation comme une relation dépourvue de lien de subordination entre l’autorité administrative et le vacataire. Un lien de subordination directe à l’employeur public serait une caractéristique d’une relation contractuelle de travail, d’un lien salarial.
La distinction entre le contrat de vacation et le contrat de travail est importante car contrairement au salarié, le vacataire ne détient aucun droit à des congés, à une formation, ou un complément de rémunération. Le régime juridique des fonctionnaires, étendu aux contractuels, est très protecteur mais ne s’applique pas dans un contrat de vacation 🙅♀️.
C’est pourquoi certains vacataires demandent la requalification de leur contrat en CDI ou en CDD. Pour déterminer si cette requalification doit avoir lieu, le juge administratif a recours à la technique du faisceau d’indices. Il regarde la durée des périodes de travail, la participation à des réunions, le nombre de renouvellements… Ces indices lui permettent de décider si oui ou non la mission correspond en réalité à un besoin permanent de l'administration.
🚨 Attention : un besoin permanent peut tout à fait être saisonnier.
Le statut de vacataire n’offre pas de garantie de reconduction ni d’indemnité de licenciement. De plus, le vacataire ne peut prétendre aux congés rémunérés. Donc le vacataire essaie souvent de requalifier son contrat en contrat de travail afin d’être mieux protégé. De plus, si l’agent était un contractuel de fait, en cas de rupture irrégulière de la relation de travail, il peut demander une réintégration dans les services de l'administration ou une réparation importante de son préjudice.
📍 À noter : le vacataire recruté comme tel de manière irrégulière pour un poste et dans des conditions qui correspondent à un contrat de travail peut demander réparation du préjudice financier résultant de la différence de rémunération entre agents contractuels et vacataires. En effet, les agents contractuels bénéficient d’indemnités (résidences, congés… ou de suppléments comme le supplément familial).
Pour contester un recrutement en tant que vacataire et demander une requalification, il faut saisir le juge administratif. Cette requête, dite au principal, peut être accompagnée de demandes complémentaires, comme le versement d’indemnités 💰 ou la réintégration en cas de licenciement irrégulier.
Le juge administratif 👩⚖️ peut confirmer le statut de vacataire. La requalification n’est pas automatique. S’il estime que la mission est ponctuelle, même si elle dure plusieurs années, et correspond à des tâches précises, le statut de vacataire est en principe confirmé.
À titre d’exemple, le Conseil d’Etat a pu déterminer qu’un architecte-dessinateur recruté à titre précaire et révocable, rémunéré sur la base d’un taux horaire mais exerçant sur un emploi permanent et rémunéré mensuellement depuis trois ans, était un agent contractuel et non un vacataire, peu importe la mention de son contrat.
Dans le même sens, la Cour administrative d’appel de Paris a constaté que malgré la mention d’un recrutement en tant que vacataire et la rémunération basée sur le nombre de vacations multiplié par un taux horaire, le médecin-radiologue 👩⚕️ accomplissant une mission de manière continue pour une commune pendant plus de treize ans devait être considéré comme occupant un emploi permanent ; alors même qu’il exerçait une activité libérale en parallèle.
Idem, un animateur au sein d’ateliers scolaires organisés par la commune, qui exerce ses fonctions durant toute l’année scolaire est un agent contractuel, même s’il est rémunéré sous forme de vacations.
📌 Ce qu’il faut en retenir : le vacataire étant dans une situation précaire, il est souvent dans son intérêt de questionner le bien-fondé de son statut en fonction des critères évoqués plus haut.
Si ces critères sont ceux d’un rapport de travail d’employeur public à agent contractuel, rien ne peut s’opposer à la requalification.
🤓 Bon à savoir : l'administration ne peut pas imposer un contrat de vacation à un agent public recruté pour satisfaire un besoin permanent de l'administration 🙅♀️. Le Conseil d’Etat l’a rappelé en 2019 et reste depuis sur sa position.
D’ailleurs, si le vacataire demande à l’administration une requalification, l’administration ne peut pas refuser en se fondant uniquement sur le fait que le nombre de vacations est variable d’une période à l’autre, ou que les modalités de rémunération du contrat entre le vacataire et l’administration ne permettent pas de caractériser un emploi permanent.
L’administration doit réellement examiner les fonctions du vacataire pour déterminer si elles correspondent ou non à un besoin permanent 😤. Elle vérifie en outre si un lien contractuel similaire à celui entretenu avec les agents publics contractuels ne se serait pas établi au fil des vacations cumulées.
🚨 Important : même s’il n’existe aucun contrat écrit entre le vacataire et l'administration, la situation peut correspondre à un contrat de travail. L'administration ne peut donc pas se fonder sur cette absence de contrat pour affirmer que l’agent a la qualité de vacataire.
La requalification n’entraînera pas nécessairement une modification des conditions de rémunération. En effet, dans son rapport annuel de 1996, le Conseil d’Etat a rappelé que les agents contractuels peuvent aussi percevoir une rémunération basée sur un taux horaire, ou une vacation. Ainsi, le bénéfice d’une requalification se trouve plutôt dans la stabilité de l’emploi et les droits sociaux obtenus.
Le secteur particulièrement connu pour le recrutement de vacataires est l’enseignement public 👩🏫. Il existait même un statut particulier pour les vacataires enseignants mais il a été supprimé en 2016.
Dans les faits, il existe toujours des vacataires dans l’enseignement 👩🏫, même s’ils ne sont plus reconnus de manière aussi officielle. L’avantage de ce statut est qu’il permet aux professionnelles d’assurer des cours, même quand ils n’ont pas de diplôme d’enseignement. Le vacataire de l’enseignement répond très bien à la définition de principe du vacataire : il intervient pour une mission ponctuelle pour laquelle son expertise est requise, mais n’a pas pour projet d’occuper un poste permanent.
👉 En conclusion :
Depuis l’arrêt Planchon du Conseil d’Etat, le vacataire réunit trois conditions cumulatives :
🤓 Le contrat de vacation n’a plus de secret pour vous !
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