Assistance et entretien préalable : que risquez-vous si les règles sont mal appliquées ?

Le salarié qui se rend à un entretien préalable peut venir accompagné.

Si votre entreprise dispose d’un CSE, il peut choisir pour l’assister une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Il s’agit généralement d’un membre du CSE mais pas forcément, cela peut être n’importe quel salarié de l’entreprise..

Si votre entreprise ne dispose pas de CSE, le salarié a aussi la possibilité de recourir à un conseiller du salarié. Sachant que cela ne vaut que pour les entretiens préalables au licenciement, pas pour les autres sanctions.

Attention, c’est à vous d’informer le salarié lorsqu’il peut recourir aux services d’un conseiller du salarié. Vous devez le faire dans la lettre de convocation à l’entretien préalable, en indiquant également l'adresse des services dans lesquels la liste des conseillers est disponible. Il faut ainsi préciser :

• l’adresse de l’inspection du travail dont relève l’établissement ;
• mais également celle de la mairie du domicile du salarié s’il demeure dans le département où est implanté l’établissement ou, dans le cas contraire, celle de son lieu de travail.

Les juges ont reconnu que vous avez aussi la possibilité de venir assisté à un entretien préalable mais seulement par une personne de l’entreprise. C’est donc non pour l’assistance par un avocat, un expert-comptable ou un huissier de justice.

Il est également vivement conseillé de se limiter à un seul assistant. Les juges ayant déjà considéré à plusieurs reprises qu’il faut limiter le nombre de personnes pour éviter tout risque d’intimidation et que l’entretien se transforme en enquête (notamment Cass. soc., 20 janvier 2016, n° 14-21.346).

Si ces règles d'assistance ne sont pas respectées, le salarié peut prétendre à une indemnité pour licenciement irrégulier. Elle s’élève au maximum à un mois de salaire, quels que soient l'ancienneté du salarié ou l’effectif de l’entreprise.

C’est aux juges de déterminer si le salarié a subi un préjudice à cause de l'irrégularité commise et de fixer l’indemnité. 

Dans une affaire récente, un cas leur a été soumis où l’employeur avait commis deux erreurs :

• il avait oublié de préciser au salarié qu’il avait la faculté de se faire assister par un conseiller du salarié ;
• Il était venu assisté de plusieurs personnes. En tout, il y avait deux dirigeants et une tierce personne dont le salarié ignorait l’identité. Ce dernier faisait donc valoir que l'entretien préalable s'était déroulé de manière déséquilibrée.

La 1re erreur est passée devant la cour d’appel car le salarié est effectivement venu assisté d’un conseiller du salarié donc l’absence d’information ne lui a pas causé de tort ont estimé les juges.

Mais la cour d’appel a oublié de se prononcer sur la 2nde erreur. L’affaire sera donc rejugée. Mais on peut imaginer sans trop s’avancer qu’une irrégularité de forme sera certainement reconnue…