Vous pouvez renoncer à l’application d’une clause de non-concurrence et éviter ainsi d'indemniser le salarié concerné mais uniquement à condition de le faire dans les règles. Ainsi, si le contrat impose une LRAR, il faut strictement s’y tenir !
Si vous insérez une clause de non-concurrence, il est conseillé de prévoir les modalités de renonciation à cette clause. Car cela sera beaucoup plus simple d’y renoncer et d’éviter ainsi de payer au salarié la contrepartie financière liée à la clause de non-concurrence.
Sur le moment, cela peut ne pas vous sembler essentiel mais il arrivera forcément des situations où vous souhaiterez renoncer à cette clause et éviter de payer inutilement un salarié qui ne présente pas un risque de concurrence. Cas typique : lorsqu’il s’agit d’un départ à la retraite. Mais aussi plus largement toutes les situations où le salarié change complétement d’activité.
Or si vous n’avez pas tout ficelé par avance concernant la renonciation, vous ne pourrez pas l’imposer au salarié. En effet, si la faculté de renonciation à la clause de non-concurrence n’est pas prévue au contrat de travail (ou par la convention collective mais cela est plutôt rare), l’accord du salarié est indispensable pour renoncer.
Attention à opter pour une formule assez claire ; la volonté de renonciation à la clause de non-concurrence ne doit faire aucun doute.
Exemple : La formulation “le salarié se déclare empli de l'intégralité des droits pouvant résulter de la formation, l'exécution et la rupture du contrat de travail” ça ne suffit pas (Cass, soc., 6 février 2019, n° 17-27188).
Lorsque vous insérez une faculté de renonciation à un contrat, il faut aussi prévoir les modalités de cette renonciation. Il est ainsi possible d’anticiper la forme (une LRAR, une lettre remise en main propre contre décharge..), et le délai limite pour renoncer.
Sachant que les juges considèrent que la renonciation doit s’effectuer au plus tard au moment où le salarié quitte l'entreprise.
Attention, au moment de la renonciation, il faut scrupuleusement respecter ce qui a été prévu. Dans une affaire récente les juges viennent ainsi de considérer comme non valable une renonciation faite par courriel alors que le contrat de travail imposait une LRAR.
Pour prétendre à la contrepartie financière, le salarié doit bien sûr être irréprochable dans le respect de l’obligation de non-concurrence. S'il ne la respecte pas, vous pouvez stopper à tout moment le paiement et même demander un remboursement. Peu importe que le salarié ait ensuite stoppé l’activité concurrentielle, il ne retrouve pas le droit à la contrepartie financière (Cass. soc., 24 janvier 2024, n° 22-20.296).
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