Renonciation à une clause de non-concurrence : ne pas le prévoir et le faire en dernière minute, c'est une erreur !

Si vous insérez une clause de non-concurrence il est conseillé de prévoir par avance les modalités de renonciation à cette clause. Car cela sera beaucoup plus simple d’y renoncer et d’éviter ainsi de payer au salarié la contrepartie financière liée à la clause de non-concurrence.

Et même si sur le moment cela ne vous semble pas essentiel, il arrivera forcément des situations où vous souhaiterez renoncer à cette clause et éviter de payer inutilement un salarié qui ne présente pas un risque de concurrence. Cas typique : lorsqu’il s’agit d’un départ à la retraite. Mais aussi plus largement toutes les situations où le salarié change complétement d’activité.

Or si vous n’avez pas tout ficelé par avance concernant la renonciation, vous ne pourrez pas l’imposer au salarié. En effet, si la faculté de renonciation à la clause de non-concurrence n’est pas prévue au contrat de travail (ou par la convention collective mais cela est plutôt rare), l’accord du salarié est indispensable pour renoncer.

Attention à opter pour une formule assez claire ; la volonté de renonciation à la clause de non-concurrence ne doit faire aucun doute.

Exemple : La formulation  “le salarié se déclare empli de l'intégralité des droits pouvant résulter de la formation, l'exécution et la rupture du contrat de travail” ça ne suffit pas (Cass, soc., 6 février 2019, n° 17-27188).

Prévoir une faculté de non-renonciation c’est déjà bien, encadrer aussi la façon dont doit se dérouler cette renonciation c’est encore mieux. Il est ainsi possible d’anticiper la forme (une LRAR ou juste remise en main propre contre décharge?), mais aussi le délai limite pour renoncer.

Sachant que les juges considèrent que la renonciation doit s’effectuer au plus tard au moment où le salarié quitte l'entreprise. 

Deux situations sont à distinguer :

• si le salarié effectue un préavis, vous pouvez donc renoncer jusqu’à la fin du préavis (le dernier jour travaillé) ;
• par contre s’il y a une dispense de préavis, même partielle, la renonciation doit avoir été faite au plus tard au même moment.

C’est ce qu’est venue rappeler la Cour de cassation dans une affaire où le salarié devait effectuer un préavis de 3 mois du 28 mai au 28 août. L’employeur a dispensé le salarié de son préavis le 15 juin. Il a levé la clause de non-concurrence le 11 juin. A 4 jours près, la renonciation s’est donc bien faite dans les temps et le salarié ne peut pas réclamer la contrepartie financière.