Vous voulez vous lancer dans l’aventure du fonds de commerce en allant en acquérir un dans le cadre d’une activité commerciale mais vous avez des hésitations et souhaitez avoir plus de renseignements sur ce sujet-là ? Pas de panique ! QiiRO va être là pour vous épauler 🧠!
Ainsi, nous verrons :
En s’inscrivant dans cette logique de clarification, votre assistant juridique augmenté QiiRO vous apporte un éclairage complet 💡sur tout ce qu’il faut savoir sur le fonds de commerce 👍.
Il faut d’abord définir ce qu’est un fonds de commerce.
Élément essentiel de l’actif professionnel d’un commerçant, le fonds de commerce n’a jamais fait véritablement l’objet d’une définition légale 📜.
La jurisprudence, dans sa tentative de clarification , s’accorde à réunir sous la dénomination de fonds de commerce l’ensemble des éléments corporels et incorporels qu’un commerçant rassemble et organise en vue de la recherche et de l’exploitation d’une clientèle pour vendre des services et/ou des biens. En outre, en tant qu’entité juridique, c’est un bien incorporel.
Par ailleurs, le fonds de commerce constitue une “universalité de fait”, c’est-à-dire un ensemble de biens affectés à une exploitation commerciale, dotée d’une certaine permanence et qui forme une unité économique et une entité juridique complexe.
À noter 💡: Il faut faire la distinction entre le fonds de commerce et le local commercial 🏢. En effet, à l’inverse du fonds de commerce qui se compose d’éléments matériels et immatériels, le local commercial ne constitue qu’un élément physique. C’est un bâtiment qui sera exploité quel que soit le projet choisi et qui pourra être loué ou acheté.
Entre dans la composition d’un fonds de commerce l’ensemble des éléments mobiliers corporels et incorporels affectés à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle.
À noter 💡: les immeubles et les dettes ne font pas partie du fonds de commerce.
Les éléments incorporels d’un fonds de commerce se composent à la fois de :
La clientèle se présente comme un élément prépondérant et indispensable de l’existence d’un fonds de commerce.
La clientèle d’un commerçant se compose essentiellement :
Les signes distinctifs constituent l’ensemble des éléments extérieurs dont se sert le commerçant pour se faire connaître de la clientèle.
Les signes distinctifs d’un commerçant regroupent essentiellement :
Participe intégralement à la constitution d’un fonds de commerce l’ensemble des créations intellectuelles ou des apports en industrie qui se déclinent en :
Propriété littéraire et artistique (droit d’auteur) 🎨🎬📚.
Élément incorporel du fonds de commerce, le droit au bail représente le privilège dont bénéficie un commerçant titulaire d’un bail commercial. À travers ce privilège, le commerçant dispose d’un droit d’utiliser les locaux commerciaux pendant une certaine durée 📅, de bénéficier d’un droit au renouvellement du bail commercial, d’obtenir le cas échéant du bailleur une indemnité d’éviction 💰 en cas de non-renouvellement du bail et d’un droit de cession.
Entrent donc pleinement dans la constitution du fonds de commerce les privilèges inhérents à l’occupation par un commerçant d’un local commercial ayant fait l’objet d’un bail commercial.
Les créances et les dettes nées de l’exploitation de l’activité commerciale n'entrent pas dans la composition du fonds de commerce. En cas de cession du fonds de commerce, ces créances et dettes ne se transmettent pas avec les autres éléments mobiliers corporels et incorporels.
Les licences 📝 et les autorisations administratives ayant un caractère réel peuvent être incluses dans la composition d’un fonds de commerce et se transmettre avec lui. C’est le cas par exemple des licences d’exploitation d’un débit de boissons 🥤.
Les éléments mobiliers corporels d’un fonds de commerce se composent exclusivement du matériel (outillage) et des marchandises.
Le matériel commercial désigne l’ensemble du mobilier ou outillage indispensable à l’exploitation du fonds de commerce. Il s’agit, par exemple, des machines 🤖.
Les marchandises peuvent être définies comme étant tous les objets destinés à la vente ou à la location.
Bon à savoir ✍: Même si l’immeuble 🏢est l’élément principal attractif de la clientèle (comme le cas des hôtels 🏨), il n’entre pas pour autant dans la composition d’un fonds de commerce.
Pour qu’un fonds de commerce existe juridiquement, il faut qu’il repose sur l’exploitation effective d’une activité commerciale et d’une clientèle propre au commerçant.
Pour être commercial, un fonds doit avoir pour objet l’exploitation d’une activité commerciale. Dans ce cas, l’exploitant doit nécessairement accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle.
La clientèle est le cœur du fonds de commerce.
Le commerçant doit être le propriétaire de la clientèle qu’il exploite dans son fonds de commerce. C’est pour cette raison que le gérant d’un débit de tabac 🚬, le poissonnier 🐟, le boucher 🥩ou le boulanger 🥐dans une grande surface ne peuvent pas prétendre à la propriété d’un fonds de commerce. Pour pouvoir être le propriétaire d’un fonds de commerce, la clientèle, en plus d’être propre au commerçant, doit avoir à la fois un caractère commercial, actuel et certain ✔️.
Le principal objet du fonds de commerce est de permettre au commerçant d’exercer son activité économique et de réaliser un bénéfice. Mais dans la pratique, l’utilité du fonds de commerce ne se limite pas à ça. En effet, le fonds de commerce n’est pas une entité autonome au sens économique du terme. Cela dit, le fonds de commerce, en tant qu’unité économique et juridique, est aussi un objet de commerce et un bien. Il peut dès lors faire l’objet de plusieurs opérations.
La cession de vente constitue la principale opération qui porte sur le fonds de commerce.
Dans le cadre de la vente, il convient de respecter un certain formalisme.
La vente proprement dite du fonds de commerce obéit à la fois aux conditions du droit commun des obligations (capacité, consentement 🗣️✍️, contenu licite et certain ✔️) mais aussi à certaines particularités juridiques propres à l’opération.
Au niveau de la nature et de la forme de la vente, cette dernière doit également répondre aux conditions posées par l’article 1583 du Code civil : “Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé”.
La vente du fonds de commerce doit, de plus, déboucher sur un écrit de l’acte de vente signé par l’acheteur et par le vendeur.
Bon à savoir ✍: Le prix de vente du fonds de commerce doit exister et être déterminé ou déterminable selon les règles du droit commun.
Enfin, le vendeur doit respecter plusieurs obligations, à savoir :
En pratique, la vente est organisée par la conclusion d’un avant-contrat comme une promesse unilatérale de vente, une promesse synallagmatique de vente ou encore un pacte de préférence.
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Plutôt que de céder son fonds de commerce, le commerçant peut aussi décider de l’apporter dans la constitution du capital social d’une société déjà existante ou bien d’une nouvelle société en création.
La particularité de cette opération est que, contrairement à la vente du fonds de commerce, dans l’apport du fonds en société, le commerçant ne reçoit pas un paiement en argent 💸en contrepartie du transfert de propriété. Il reçoit plutôt en retour les droits sociaux émis par la société au capital duquel il apporte en nature son fonds de commerce. L’opération, consistant en un transfert de propriété, se verra appliquer toutes les règles de la vente de fonds de commerce.
Le nantissement du fonds de commerce est un contrat par lequel le propriétaire du fonds accepte d’affecter celui-ci en garantie au profit d’un créancier pour le paiement d’une dette.
Dans cette opération, le commerçant conserve la pleine et entière propriété de son fonds de commerce qu’il utilise pour obtenir un financement ou un crédit pour développer son activité économique. Ainsi, le commerçant n’est pas dépossédé de son fonds de commerce car il continue de l’exploiter comme il veut. C’est juste que ce fonds de commerce est nanti et garantit une dette contractée par le commerçant. Le nantissement peut porter sur le fonds de commerce lui-même ou bien sur certains de ses éléments mobiliers corporels ou incorporels.
Il s’agit d’une sûreté réelle, c’est-à-dire en lien avec une chose, par opposition à une sûreté personnelle, qui s’opère sans dépossession.
En droit commercial, le nantissement d’un fonds de commerce peut être conventionnel ou judiciaire ⚖️.
Le nantissement conventionnel
Le nantissement conventionnel suppose que le commerçant a consenti, par le biais d’un contrat 📄, à mettre en garantie son fonds de commerce au bénéfice d’une créance qu’il a souscrit auprès de son fournisseur ou de sa banque 🏦. Le fournisseur lui octroie des délais de paiement ⌛ou bien la banque lui octroie un crédit en contrepartie du nantissement du fonds de commerce.
Le nantissement conventionnel doit faire l’objet d’un écrit ✍️et peut donc prendre la forme d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé.
Pour rappel 🔎: L’acte authentique est un acte juridique qui nécessite obligatoirement la présence d’un officier public comme un huissier ou un notaire.
Quant à l’acte sous seing privé, celui-ci est un acte juridique qui ne nécessite pas de passer devant un officier public et de formalisme particulier à part la signature.
L’acte de nantissement doit être déposé dans les trente jours de sa rédaction dans un registre spécial au Greffe du Tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds de commerce concerné est exploité. L’inscription du nantissement du fonds de commerce sera demandée par le créancier.
Il est à noter que les marchandises ne peuvent pas être nanties. Par nature, elles sont destinées à être vendues.
Le nantissement judiciaire
Le nantissement judiciaire du fonds de commerce est un mécanisme juridique permettant à un créancier faisant face à l’insolvabilité de son débiteur d’avoir une garantie de paiement accordé par le juge 👨⚖️et cela sans accord préalable de son débiteur. Ainsi, lorsque la créance est fondée dans son principe et que son recouvrement est menacé par l’insolvabilité du commerçant, son créancier peut valablement saisir le juge pour avoir l’accord d’opérer à une inscription de nantissement sur le fonds de commerce.
Plusieurs effets pourront avoir lieu à la suite d’un nantissement du fonds de commerce.
Le droit de préférence est un droit permettant au créancier nanti d’être payé sur le prix de vente du fonds de commerce avant les autres créanciers. Ce serait notamment le cas où le commerçant aurait cédé le fonds de commerce sans avoir payé les créances garanties par le nantissement. Par conséquent, les créanciers nantis seront payés avant tout autre créancier ne bénéficiant pas de privilèges.
Le droit de suite est une prérogative accordée à certains créanciers pour exercer leurs droits sur un bien en quelques mains qu’il passe. Le droit de suite offre globalement une faculté ouverte aux créanciers nantis de saisir le fonds de commerce et de le faire vendre judiciairement pour se faire payer sur le prix et cela même si le fonds a été transmis et donc vendu par le débiteur.
La dépréciation de la valeur du fonds de commerce nanti peut résulter soit d’un déplacement soit d’une déspécialisation, soit d’une résiliation du bail commercial. Ces événements entraînent, dans certaines conditions, une perte de la clientèle.
S’agissant du déplacement du fonds de commerce d’un lieu vers un autre, il peut y avoir des conséquences sur la clientèle qui ne va pas forcément suivre le fonds de commerce dans sa nouvelle localisation 📍. Il pourra ainsi en résulter une dépréciation. Afin d’éviter une perte de la valeur du fonds de commerce nanti, le propriétaire du fonds de commerce doit prévenir les créanciers nantis de son intention de déplacer le fonds de commerce au moins quinze jours en avance.
Les créances inscrites et garanties par le nantissement deviennent de plein droit exigible si cette obligation légale n’est pas respectée et qu’il manque le consentement du créancier gagiste ou du vendeur. Du côté du créancier nanti, il dispose d’un délai de quinze jours à compter de l’avis envoyé par le propriétaire du fonds de commerce pour donner sa décision. S’il approuve le déplacement, les parties doivent faire régulariser l’inscription de leur sûreté au regard du nouveau siège 💺du fonds de commerce.
Quant à la déspécialisation, le locataire qui exploite son fonds de commerce peut être autorisé par le bailleur à exercer telle ou telle activité. S’il veut changer l’affectation des lieux et donc exercer une activité autre que celle initialement prévue, il doit demander l’autorisation 🗣️✍️de son bailleur.
Or, la déspécialisation du fonds peut avoir une certaine incidence sur la valeur du fonds, ce qui peut intéresser les créanciers nantis. C’est pour cette raison que le législateur mentionne que la demande d’autorisation faite au bailleur par le locataire doit faire l’objet d’une notification aux créanciers nantis. Ces derniers peuvent alors demander à ce que la déspécialisation du fonds de commerce soit régie aux conditions qui ont vocation à sauvegarder leurs intérêts.
Enfin, la résiliation du bail commercial peut aussi avoir des conséquences lourdes sur la valeur du fonds de commerce ⚠️. Par conséquent, c’est pour ce motif que le législateur exige du bailleur d’un local commercial qui souhaite résilier le bail commercial dans lequel un fonds de commerce nanti est exploité de procéder à une notification de la résiliation aux créanciers titulaires du droit de nantissement.
Une fois avertis, les créanciers nantis peuvent faire échec à la résiliation du bail commercial en se substituant au locataire et en payant les loyers 💸si la résiliation est recherchée en cas de loyers impayés.
La location-gérance est un contrat dans lequel le commerçant donne en location son fonds de commerce à un autre commerçant. Le locataire va donc exploiter le fonds de commerce en toute indépendance à ses risques et périls. Cette indépendance du locataire fait que l’exploitation d’un fonds de commerce en location lui confère la qualité de commerçant ✔️. Le propriétaire va pouvoir concéder en location-gérance totalement ou partiellement son fonds de commerce à un gérant qui l’exploitera en son nom propre. De cette manière, le propriétaire du fonds de commerce ne doit pas supporter le manque à gagner de son locataire.
L’intérêt du contrat de location-gérance d’un fonds de commerce se manifeste dans la préparation d’une opération de fusion. Au lieu de procéder à la fusion, une entreprise va d’abord prendre une autre entreprise en location-gérance pour évaluer la rentabilité de l’opération si elle est envisagée. Ensuite, à l’issue de cette période de location-gérance, la fusion définitive sera décidée ou pas.
Pour rappel 🔎: L’usufruit est le droit de bénéficier d’un bien, de l’utiliser et d’en percevoir des revenus sans pour autant être propriétaire.
Contrat conclu “intuitu personae”, la location-gérance doit être consentie au locataire gérant par l’usufruitier du fonds de commerce ou par le propriétaire. Le commerçant loueur du fonds de commerce doit aussi avoir exploité pendant deux années ⏰au moins le fonds de commerce donné en location-gérance. Le but est de garantir l’existence d’une véritable clientèle et d’éviter des spéculations sur le fonds de commerce.
Le contrat de location-gérance doit être publié dans les quinze jours de sa réalisation, sous forme d’extraits dans un journal d’annonces légales 📰. À défaut de publication du contrat de location-gérance, le propriétaire demeure solidairement responsable des dettes contractées par le locataire pour l’exploitation du fonds.
Bon à savoir ✍: Le locataire gérant qui acquiert la qualité de commerçant doit se faire immatriculer au Registre du commerce et des sociétés (RCS). À l’inverse, le propriétaire du fonds doit se faire radier car, n’exploitant plus le fonds de commerce à son nom et pour son compte, il perd la qualité de commerçant ❌.
La location-gérance ne constitue pas une sous-location. En plus du paiement des loyers, la sous-location est, sauf stipulation contraire, interdite. L’obligation essentielle du propriétaire du fonds consiste en la délivrance du fonds de commerce. Il doit aussi en assurer la jouissance paisible au locataire. Le locataire gérant, quant à lui, doit exploiter le fonds loué en respectant la destination prévue par le contrat.
🚨 Enfin, le contrat de location-gérance prend fin à l’arrivée du terme convenu par les parties en cas de résiliation unilatérale par l’une des parties ou en cas de résolution judiciaire 👩⚖️pour inexécution. À l’issue du contrat, le locataire gérant sera tenu de restituer le fonds de commerce.
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