Votre assistant juridique augmenté QIIRO vous explique dans les moindres détails tout ce qu'il y a à savoir sur la rémunération des dirigeants. Alors, pour être incollable sur le sujet, laissez-vous guider par les développements qui vont suivre.
Une société possède des organes sociaux assumant son fonctionnement, tout en s'efforçant de satisfaire au mieux l'intérêt social. La notion de dirigeant regroupe :
Ils peuvent percevoir une rémunération en contrepartie de leurs fonctions ou faire le choix d'exercer à titre gratuit, et ce à la suite d’une décision des associés. C’est notamment le cas dans les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions simplifiées. En effet, le dirigeant peut renoncer à sa rémunération pour diverses raisons, par exemple dans le but d'investir dans l'activité de la société qui n'a pas de fonds suffisants. Mais attention, la gratuité n'emporte pas l'irresponsabilité.
Mais en règle générale, les dirigeants sont rémunérés. Les règles concernant la rémunération du dirigeant relèvent du droit applicable à chaque type de société.
Voici ce qu’il faut en savoir dans les grandes lignes !
La rémunération des dirigeants est composée d'une part fixe et d'une éventuelle part variable dépendant de la performance et des résultats de la société (un pourcentage des bénéfices ou du chiffre d'affaires), des jetons de présence ou d'autres éléments.
La rémunération des dirigeants n'est pas soumise aux règles applicables aux salaires. En effet, le salaire est la contrepartie d'un travail qui trouve sa source dans un contrat de travail. La présence d’un lien de subordination est nécessaire. A l’inverse, la rémunération du dirigeant est la contrepartie de l'exercice de ses fonctions de mandataire social.
Son montant peut être fixé dans les statuts, par le conseil de surveillance ou d'administration, par décision collective des associés ou par l'assemblée générale.
Par ailleurs, les jetons de présence (appelés aujourd'hui rémunération) représentent une somme fixe annuelle perçue par les administrateurs de société anonyme en rémunération de leur présence et de leur activité au sein du conseil d'administration. S'il y a lieu, les membres du directoire et du conseil de surveillance perçoivent également cette rémunération.
Tous les ans, l'assemblée générale fixe de manière totalement libre une somme globale au titre de jetons de présence. Ensuite, le conseil d'administration répartit leur montant entre les administrateurs, sans forcément respecter une égalité dans la répartition et sans prendre en compte la participation effective aux conseils.
Les jetons de présence peuvent être accordés en l'absence de tout bénéfice réalisé par la société, et même en cas de pertes. Ils ne sont pas liés aux résultats de la société.
Ils obéissent à un régime de cotisations de Sécurité sociale et à un régime fiscal spécial. En effet, ceux versés aux administrateurs ne sont pas soumis aux cotisations si les sommes versées sont faibles. Les jetons versés au président-directeur général ou au directeur général sont en revanche soumis aux cotisations. Au niveau fiscal, ils sont déductibles pour la détermination des revenus imposables de la société si les montants sont raisonnables. Ils sont imposables et soumis à l'impôt sur le revenu pour les dirigeants.
Il existe une rémunération spéciale s'apparentant à des indemnités ou à des avantages accordés en raison du changement ou de la cessation des fonctions. Il s'agit par exemple des primes de bienvenue versées au moment de la prise de fonction du dirigeant, ou des primes de départ versées au moment où le dirigeant quitte ses fonctions.
La retraite-chapeau est un complément de rémunération des services passés qui complète le régime de retraite du dirigeant. Elle doit constituer une contrepartie proportionnelle des services particuliers rendus à la société par le dirigeant et son montant ne doit pas constituer une charge excessive pour la société.
L'attribution de ces primes postérieurement à la nomination du dirigeant doit respecter la procédure des conventions réglementées prévue dans le Code de commerce.
Précisions : une convention réglementée est une convention intervenue directement ou par personne interposée entre une société et son dirigeant ou un administrateur, un associé ou un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10%.
Ces conventions nécessitent l'autorisation préalable des organes délibératifs ou de contrôle de la société. À défaut, l'opération est nulle ou la responsabilité de la personne intéressée est engagée.
Le dirigeant peut également être rémunéré par le biais de l'octroi d'option ou l'attribution d'action gratuitement. Par exemple, le stock-option va permettre l'octroi d'une option d'achat au dirigeant lui réservant un prix préférentiel. Il s'agit d'une promesse unilatérale de souscription ou d'achat d'actions au bénéfice du dirigeant qui dispose d'un certain délai pour lever l'option.
Ce moyen de rémunération doit être employé lorsque la société est en phase de croissance car il est important de ne pas la priver de fonds lui permettant de se développer.
Il ne peut être mis en place que dans les sociétés par actions, cotées ou non (les sociétés anonymes, les sociétés par actions simplifiées et les sociétés en commandite par actions).
Cette prime suppose une autorisation préalable de l'assemblée générale extraordinaire sur rapport spécial du commissaire aux comptes et sur rapport du conseil d'administration ou du directoire. Le prix est déterminé à l'avance et ne peut être modifié avant la levée de l'option par les bénéficiaires.
Le management package est quant à lui un outil d'intéressement au capital, c'est-à-dire un outil offrant au dirigeant un accès au capital de la société. Le dirigeant voit ainsi une partie de sa rémunération dépendre directement des performances et de la croissance de l'entreprise. Cela est une technique afin de motiver et impliquer les personnes clés de la société telles que le dirigeant. Plusieurs outils, tels que les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise, permettent la mise en place d’un management package.
L'Association française des entreprises privées et le Mouvement des entreprises de France apportent des recommandations concernant ces primes afin de les encadrer. Il recommande notamment au sein du Code de gouvernement d'entreprise :
En principe, les dirigeants sociaux n'ont pas la qualité de salarié. Par conséquent, ils ne peuvent pas se prévaloir des dispositions du Code du travail réservées à ce statut, et notamment, leur rémunération n'est pas soumise aux règles applicables aux salaires. Le salaire est la contrepartie d'un contrat de travail, alors que la rémunération du dirigeant est la contrepartie de l'exercice de ses fonctions de mandataire social.
Cependant, il existe des cas où le dirigeant bénéficie de la qualité de salarié :
Ainsi, le cumul des fonctions de dirigeant et de contrat de travail au sein de la même société est possible (hors cas spécifiques prévus pour certains types de société), et est soumis à des conditions très strictes.
La jurisprudence retient plusieurs critères pour reconnaître l'existence d'un contrat de travail pour un dirigeant : l'existence de fonctions techniques nécessairement distinctes des attributions relevant de sa qualité d'organe social, l'existence d'une subordination vis-à-vis de la société dans l'exercice de ses fonctions dans le cadre du contrat de travail, et parfois, l'existence d'une rémunération distincte ou identifiable. Et enfin, le contrat de travail ne doit pas être conclu dans le but de frauder (par exemple, afin de contourner la libre révocabilité pour certains dirigeants).
Par ailleurs, les deux contrats sont juridiquement indépendants l'un de l'autre. Ainsi, la mauvaise exécution du mandat social ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement du salarié, sauf imbrication particulière des fonctions exercées.
Les fonctions techniques distinctes ne doivent pas se confondre avec les attributions liées à la qualité de dirigeant. En effet, le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif, réel et ne se confondant pas avec les fonctions du mandataire social. Plusieurs éléments peuvent être pris en compte, tels que l'ancienneté du contrat de travail préexistant au mandat (= réduction de la possibilité que le contrat de travail a été conclu dans le seul but d'éluder les règles d'ordre public de révocation des dirigeants), ou la taille de la société (plus elle est grande, plus elle nécessite des fonctions techniques distinctes) par exemple. La taille réduite de la société peut empêcher de relever une distinction entre les fonctions exercées en tant que dirigeant et celle exercées en tant que salarié. Par conséquent, l'existence de fonctions techniques nettement différenciées et effectivement exercées est exigée. En pratique, elles doivent être bien précisées dans le contrat de travail.
Les fonctions techniques distinctes prévues au titre du contrat de travail doivent être exercées dans le cadre d'un lien de subordination. Cela suppose l'exécution d'un travail sous l'autorité de la société qui a pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements.
L'existence de ce lien de subordination suppose la présence d'une organe social assumant la direction de la société. Dès lors que le dirigeant exerce ses fonctions salariales indépendamment et sans rendre compte à un organe social chargé de contrôler ses actes, le lien de subordination essentiel au contrat de travail ne peut être caractérisé.
L'existence d'une rémunération distincte n'est pas un critère déterminant, notamment dans l'hypothèse où le dirigeant exerce à titre gratuit, mais est parfois utilisé. Ce critère est surtout un indice de la réelle existence du contrat de travail.
En présence d'un cumul, la rémunération du contrat de travail peut tout à fait évoluer.
La loi n'encadre pas le montant des rémunérations des dirigeants dans les entreprises privées.
Cependant, le législateur est intervenu afin de réglementer certaines pratiques de rémunération. Beaucoup de scandales en raison des montants conséquents accordés aux dirigeants, essentiellement dans les sociétés cotées (c'est-à-dire des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé), ont eu lieu et principalement s'agissant des indemnités de départ. Ces pratiques ont donc été, au fur et à mesure, encadrées. Par exemple, elles sont soumises aux règles des conventions réglementées.
Une obligation de transparence est imposée dans les sociétés anonymes non cotées. En effet, tout actionnaire peut être informé du montant global des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées, le nombre de ces personnes étant de 10 ou de 5 selon que l'effectif du personnel excède ou non 200 salariés.
Dans les sociétés anonymes cotées, les règles sont encore plus contraignantes : le montant total des rémunérations doit être mentionné dans le rapport de gestion.
Par ailleurs, l'Afep et le Medef ont formulé des recommandations afin d'encadrer la rémunération des dirigeants de sociétés cotées. Ils conseillent que ces recommandations soient respectées par les entreprises cotées mais également par les entreprises non cotées. Ils incitent donc les sociétés à s'autoréguler.
Concernant les sociétés cotées, une décision des actionnaires portant sur les différents éléments de la rémunération des dirigeants est prévue. Ces éléments sont les principes et les critères de détermination, de répartition et d'attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature attribuables aux présidents, directeurs généraux et directeurs généraux délégués en raison de leur mandat.
Ils ont donc leur mot à dire sur leur rémunération. C'est le mécanisme de « say on pay » qui a été consacré par la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
Le conseil d'administration (ou bien le conseil de surveillance) a le pouvoir de fixer la rémunération, mais en cas de défaut d'approbation par l'assemblée générale des actionnaires, il doit préparer un communiqué mentionnant les suites qu'il entend donner aux attentes des actionnaires. Un contrôle a posteriori est prévu lors de l'assemblée générale ordinaire annuelle.
Concernant les entreprises publiques, la fixation de la rémunération des dirigeants est encadrée. Le plafond brut annuel est fixé à 450 000 euros.
La rémunération d'un dirigeant peut être considérée comme abusive dans certains cas. Elle constitue alors un abus de biens sociaux. C'est notamment le cas lorsque :
Ainsi, même lorsque la rémunération est décidée régulièrement, elle peut constituer un abus de biens sociaux dès lors qu'elle apparaît excessive ou qu'elle est dénuée de contrepartie. La contrepartie s'apprécie en fonction du travail effectivement accompli par le dirigeant au sein de la société. Ainsi, dès lors qu'elle est disproportionnée avec l'activité déployée, elle n'est pas justifiée.
Les règles de droit fiscal et de droit pénal permettent de sanctionner la rémunération excessive. Pour le juge pénal, la rémunération du dirigeant n'est pas abusive dès lors qu'elle correspond à un travail effectif et n'est pas excessive par rapport au service rendu. D'autres critères peuvent être mis en jeu tels que la charge de travail, la qualification et l'expérience du dirigeant afin de justifier le montant.
Elle peut, par ailleurs, être annulée en mettant en avant l'abus de majorité lors des délibérations prévoyant le montant.
La responsabilité civile du dirigeant peut également être engagée : en effet, cela peut constituer une faute de gestion en dépit du fait que le montant ait été fixé par les associés dans le respect des règles applicables à la prise de décision.
Il est important de retenir que le caractère abusif d'une rémunération s'apprécie en grande partie en fonction de la situation financière de l'entreprise.
En droit fiscal, le terme dirigeant englobe toute personne exerçant, en fait, au sein de la société des fonctions de direction et de responsabilité, alors même que son statut individuel les lui interdisait. Par conséquent, qu'il soit dirigeant de fait ou de droit, les développements de cette présente partie lui seront applicables.
À l'égard de leur imposition personnelle, certains dirigeants sont imposés selon le régime qui entraîne la taxation dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, et d'autres sont imposés dans la catégorie des traitements et salaires car considérés comme des salariés. Ils ne sont pas tous traités de la même façon.
L'imposition de la rémunération des dirigeants dépend donc du régime fiscal et de la forme juridique de la société :
- Toute rémunération des dirigeants de société relevant de l'impôt sur les sociétés est soumise au barème progressif de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires. Elle bénéficie de la déduction forfaitaire de 10%. Cependant, le dirigeant peut choisir de déduire ses frais professionnels réels et justifiés.
Dans les sociétés anonymes, sont concernés le président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, directeur général, directeur général délégué, membres du directoire et membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, qui exercent une fonction salariée au sein de la société. Dans les sociétés à responsabilité limitée, sont concernés le gérant minoritaire ou égalitaire, le gérant non associé qui exerce un travail effectif. Dans les sociétés par action simplifiée, sont concernés le président ou les autres organes de direction prévus dans les statuts qui déterminent le pouvoir de fixation et le mode de rémunération.
Certains dirigeants ne sont pas fiscalement assimilées à des salariés, mais sont imposées selon les règles prévues en matière de traitements et salaires : il s'agit du gérant majoritaire d'une SARL, du gérant associé commandité, du gérant d'une société de personnes ayant opté pour l'IS.
Concernant les jetons de présence, ceux versés aux membres du conseil de surveillance et aux administrateurs sont imposés dans la catégorie des revenus mobiliers. Ils sont soumis au Plan forfaitaire unique (PFU) et supportent donc un prélèvement forfaitaire de 12,8% et des prélèvements sociaux de 17,2%. L'imposition au barème progressif est possible. Les jetons de présence versés aux administrateurs qui exercent des fonctions de direction sont imposés dans la catégorie des traitements et salaires.
- Toute rémunération des dirigeants associés d'une société de personnes n'ayant pas opté pour l'impôt sur les sociétés (SNC, SCI) ou d'une société de capitaux ayant opté pour le régime des sociétés de personnes est considérée comme une répartition des bénéfices de la société.
Elle est soumise à l'impôt sur le revenu dans la catégorie correspondant à la nature de l'activité de la société, c'est-à-dire BIC, BNC, BA ou revenus fonciers.
Attention ! Elle n'est pas déductible des bénéfices réalisés par la société.
Toute rémunération des gérants salariés non associés est imposée à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des traitements et salaires. Elle est déductible des bénéfices réalisés par la société (à condition de respecter certaines conditions ; voir ci-dessous).
À l'égard de la société, en principe, l'ensemble des rémunérations versées aux dirigeants est traité de façon identique. Elles correspondent à une charge d'exploitation de la société et sont donc déductibles du résultat de la société. Ainsi, par exemple, le régime de l'impôt sur les sociétés permet de déduire du résultat imposable de la société la rémunération du dirigeant (≠ des dividendes). Ces rémunérations doivent impérativement correspondre à un travail effectif et ne pas être excessives au regard des fonctions exercées.
Elles peuvent être soumises à la taxe sur les salaires si la société n'est pas assujettie à la TVA (ou au moins sur 90% de son chiffre d'affaires).
Des exceptions à ce principe existe :
L'administration fiscale dispose d'un pouvoir de contrôle sur les rémunérations des dirigeants compte tenu d'un risque important d'abus. Elle peut les qualifier d'excessives et refuser leur déduction des résultats de la société. Elle apprécie le montant de la rémunération du dirigeant en tenant compte des services effectivement rendus. Par exemple, un dirigeant qui n'accomplit pas des actes en rapport avec une activité professionnelle normale ne peut démontrer un travail effectif.
Afin de caractériser la rémunération excessive, l'administration étudie plusieurs critères. Par exemple, il ne faut pas que le montant dépasse la rémunération versée à d'autres dirigeants ayant les mêmes fonctions. L'étendue de l'activité du dirigeant, son rôle dans le développement de la société et sa qualification professionnelle sont d'autres critères étudiés par l'administration fiscale.
L'administration fiscale peut donc rétablir la situation en intégrant la partie de la rémunération jugée excessive et contraire à l'intérêt social dans le bénéfice imposable de la société. Des pénalités et des majorations peuvent être prévues pour la société et le dirigeant à titre personnel à titre de sanctions.
Pour conclure, plusieurs éléments entrent en jeu afin de mettre en place une bonne stratégie de rémunération du dirigeant, tels que le statut social, l'octroi de primes, les choix fiscaux,...
En cas de doutes ou de questionnements, notre équipe de juristes, disponible par chat, mail ou téléphone, vous épaule, vous renseigne et vous accompagne dans toutes vos démarches juridiques et administratives.
