Vous souhaitez savoir ce qu’est une convention soumise à la procédure de contrôle avec votre société ? Alors soyez les bienvenus ! Votre assistant juridique augmenté QIIRO vous explique tout ce qu'il y a à savoir sur les conventions réglementées. Alors, pour être incollable sur le sujet, laissez-vous guider par les développements qui vont suivre.
Parallèlement aux conventions prohibées et aux conventions libres, il existe également les conventions réglementées. Ces dernières sont des conventions passées entre la société de capitaux ou la SARL et ses dirigeants ou certains de ses membres. Elles sont soumises à un contrôle. En effet, elles ont le potentiel de faire privilégier l'intérêt de ces personnes sur l'intérêt social. Il est donc important de les contrôler afin d'éviter tout conflit d'intérêt préjudiciable à la société.
Ainsi, la société, les administrateurs et les associés sont informés de l'existence de ces conventions. Une procédure de contrôle est mise en place, les personnes concernées doivent solliciter l'autorisation des organes délibératifs ou de contrôle de la société. Le non-respect de cette procédure peut se traduire par la nullité de la convention ou par la responsabilité de la personne directement ou indirectement intéressée.
Les conventions soumises à une procédure de contrôle sont celles intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l'un de ses mandataires sociaux, c'est-à-dire :
Le directeur général, le directeur général délégué, l'administrateur, le membre du directoire ou du conseil de surveillance, l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10% ou s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant.
Sont également concernées les conventions auxquelles une des personnes précitées est indirectement intéressée, les conventions intervenant entre la société et une entreprise si les personnes précitées sont propriétaires, associés indéfiniment responsables, gérants, administrateurs, membres du conseil de surveillance ou dirigeant de cette entreprise.
Les personnes intervenant dans le cadre d'une convention réglementée sont énumérées dans la loi. Sont donc concernés :
Ainsi, dans un premier temps, le contrôle prévu est applicable aux conventions conclues directement entre la société anonyme et l'un de ses mandataires sociaux, c'est-à-dire le directeur général, le directeur général délégué, l'administrateur, le membre du directoire ou du conseil de surveillance.
Le contrôle est applicable également aux conventions conclues entre la société et un représentant permanent d'une personne morale administrateur ou membres du conseil de surveillance. En effet, les représentants permanents ont les mêmes prérogatives que les administrateurs et les membres du conseil de surveillance. Ils sont donc, logiquement, soumis au même contrôle.
Ensuite, sont soumises à un contrôle les conventions conclues directement ou par personne interposée entre la société anonyme et ses actionnaires qui disposent de 10 % de droits de vote, ou s'il s'agit d'une société actionnaire, de la société la contrôlant. Les actions prises en compte dans les 10% de droits de vote doivent être détenues directement par l'actionnaire.
Le contrôle des conventions réglementées concerne également les personnes précitées qui ne sont pas parties à la convention mais ont, tout de même, un intérêt indirect à sa conclusion. L'intérêt indirect est défini de manière large par la jurisprudence. Il est donc très important de se soumettre à ce contrôle toutes les fois où un lien peut potentiellement être considéré comme un intérêt indirect, en particulier s'il s'agit d'une société dont les actions sont cotées sur un marché réglementé.
Le contrôle s'applique également lorsqu'une convention est conclue par personne interposée.
Les conventions conclues entre la société anonyme et une autre entreprise si le directeur général, l'un des directeurs généraux délégués l'un des administrateurs ou l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société est propriétaire de cette entreprise ou est associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou dirigeant, sont également concernées.
Une convention conclue avec une personne avant sa nomination aux fonctions précitées, y compris avec un dirigeant de fait, n'est pas soumise à la procédure de contrôle. Cependant, lorsque la convention a été conclue avant cette nomination dans le but d'échapper au contrôle, elle encourt la nullité pour fraude.
Par conséquent, il n'est pas possible d'appliquer la procédure de contrôle à une convention conclue avec une personne avant sa nomination comme mandataire social. Ce dernier doit être en fonction au moment de la conclusion de la convention.
Par ailleurs, la procédure s'applique aussi lorsque la convention est conclue avec les conjoints, les ascendants, les descendants des personnes précitées, ainsi qu'avec toute personne interposée.
En principe, toutes les conventions sont concernées (par exemple, prestations de services, bail, prêt consenti à la société, vente, etc), sauf les conventions interdites et les conventions libres. En effet, les conventions interdites et les conventions libres échappent à la procédure de contrôle des conventions réglementées, même si elles ont été conclues entre la société et l'une des personnes précitées.
Les conventions interdites sont les conventions passées par un administrateur, un directeur général, un directeur général délégué, un représentant permanent d'une personne morale administrateur dont l'objet est un emprunt auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert ou de faire cautionner ou avaliser par elle son engagement envers un tiers. Ces conventions sont interdites et nulles en raison de l’avantage déraisonnable qu’elles procurent à l’intéressé. Les conventions libres sont les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales.
De plus, les conventions conclues entre 2 sociétés dont l'une détient la totalité du capital de l'autre directement ou indirectement sont hors champ des conventions réglementées et ne sont donc également pas concernées.
Toutes les autres conventions sont soumises à la procédure de contrôle des conventions réglementées dès lors qu'elles sont conclues entre la société et les personnes précitées.
Les conventions soumises au contrôle peuvent notamment être :
La procédure de contrôle ne s'applique pas :
Une convention entrant dans le cadre des conventions réglementées fait l'objet d'un réexamen annuel par les organes délibératifs ou de contrôle. Elle est indiquée dans le rapport du commissaires aux comptes (s'il y en a un) soumis à l'assemblée générale.
Concernant les rémunérations octroyées aux mandataires sociaux :
La procédure de contrôle des conventions réglementées varie en fonction du type de société. Le contrôle est a priori et a posteriori dans toutes les sociétés par actions, mis à part les sociétés par actions simplifiées. Ainsi, le conseil d'administration ou le conseil de surveillance possède un droit d'opposition avant la conclusion de la convention réglementée. Alors que dans les sociétés à responsabilité limitée, ce contrôle est uniquement a posteriori.
Concernant le contrôle des conventions réglementées dans les sociétés par actions, plusieurs étapes se présentent :
Ces 5 étapes se répartissent en 2 grandes étapes : le contrôle a priori et le contrôle a posteriori.
Dans un premier temps, lorsque la convention entre dans le champ des conventions réglementées, le dirigeant ou l'actionnaire directement ou indirectement intéressé doit informer le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, dès qu'il en a connaissance. Si la personne intéressée fait partie du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, elle ne peut en revanche pas prendre part au vote et aux délibérations.
Ces derniers doivent alors délivrer une autorisation préalable à la conclusion de la convention concernée par une délibération, sans que l'intéressé puisse prendre part au vote. Leur décision doit être motivée (obligatoirement dans les sociétés anonymes). En effet, une autorisation doit nécessairement être justifiée au regard de son intérêt pour la société. Les conditions financières de la convention doivent également être précisées. Cependant, si la convention n'est pas autorisée, l'intéressé doit s'y soumettre et abandonner le projet. Dans le cas d'une autorisation, l'intéressé peut donc conclure la convention.
Il est à noter qu'une simple connaissance par les membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance de l'existence de la convention ne peut pas être considérée comme valant autorisation. En effet, une délibération du conseil est exigée, portant sur l'approbation d'une convention réglementée et prévue expressément dans l'ordre du jour.
Le non-respect de ces deux premières étapes entraîne la nullité des conventions s'il y a des conséquences dommageables pour la société. Cependant, cette nullité peut être couverte par un vote de l'assemblée générale intervenant sur rapport spécial exposant les raisons de l'irrégularité. Par ailleurs, la convention est également annulée dans la situation où elle a été conclue frauduleusement dans le seul but d'échapper à la procédure de contrôle.
Une fois la convention conclue, le contrôle devient a posteriori. Le conseil de surveillance ou le conseil d'administration doit informer le commissaire aux comptes (s'il y en a un) de l'autorisation et de la conclusion d'une convention réglementée et indiquer son intérêt pour la société, dans un délai d'un mois à compter de sa conclusion.
Ensuite, le commissaire aux comptes dresse un rapport spécial. Ce rapport est, en principe, établi par le commissaire aux comptes. Cependant, si la société n'est pas dotée d'un tel expert, le rapport est alors établi par le président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.
Le rapport indique différentes mentions telles que l'énumération des conventions soumis à l'approbation de l'assemblée générale, le nom des personnes intéressées par ces conventions, ses principales caractéristiques, ses modalités essentielles (par exemple le prix, les délais, les intérêts, les sûretés, etc), les motifs justifiant l'intérêt pour la société retenus par le conseil, et toutes indications complémentaires jugées utiles.
Dans le cas où un intérêt de la convention pour la société n'est pas motivé ou un réexamen n'a pas été effectué pour les conventions antérieures, le commissaire aux comptes signale une irrégularité dans le rapport spécial.
Ce rapport est déposé au siège social au moins 15 jours avant la réunion de l'assemblée générale. À défaut de rapport, l'approbation de la convention par l'assemblée est viciée.
L'assemblée générale annuelle statue, sur la base de ce rapport, sur la convention réglementée. Si elle l'approuve, la convention produit ses effets à l'égard des actionnaires et des tiers, à moins qu'elle ne soit annulée pour fraude. Si elle ne l'approuve pas, la convention produit ses effets à l'égard des tiers quand même. Les conséquences préjudiciables à la société résultant de la convention sont mises à la charge de l'intéressé et, éventuellement, des membres du conseil d'administration. C'est à la société de démontrer les conséquences dommageables de la convention.
Rappelons que l'intéressé directement ou indirectement intéressé à la convention ne peut pas prendre part au vote. En effet, ses actions ne peuvent être prises en compte dans le calcul de la majorité requise pour l'approbation.
Dans la situation où la convention est de longue durée et s'étale sur plusieurs exercices, la procédure de contrôle continue à s'appliquer par le biais d'une information du commissaire aux comptes pour la rédaction de son rapport spécial et d'un réexamen par le conseil de surveillance ou le conseil d'administration des conventions conclues et autorisées au cours des exercices antérieurs. Ce réexamen permet au conseil d'administration ou au conseil de surveillance de s'assurer de la conformité à l'intérêt social de l'exécution de la convention. Si une non-conformité est constatée, il est mis fin à la convention.
Précision : une spécificité existe dans les sociétés cotées, c'est-à-dire les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé. En effet, une publicité des conventions réglementées est prévue. La société concernée doit publier sur son site internet les informations concernant les conventions réglementées.
Dans la société par action simplifiée, la procédure de contrôle est également applicable, mais elle est beaucoup plus légère. En effet, il n'y a qu'un contrôle a posteriori comme pour la société à responsabilité limitée.
Concernant la procédure de contrôle des conventions réglementées dans les sociétés à responsabilité limitée, celle-ci est uniquement a posteriori. Dès lors que la société concernée possède un commissaire aux comptes ou d'un gérant associé ou non associé, le contrôle a posteriori est mis en place. Dans un premier temps, le gérant informe le commissaire aux comptes, s'il en existe un, des conventions réglementées dans un délai d'un mois à compter de la conclusion de ces conventions. Un rapport spécial est ensuite présenté par le gérant ou le commissaire aux comptes à l'assemblée générale. Cette dernière statue aux conditions ordinaires de majorité.
Précisions : dans le cas d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, il appartient à l'associé unique d'approuver ces conventions. Si le gérant est l'associé unique, un rapport spécial n'est pas nécessaire. La mention de la convention au registre des décisions est suffisante.
Si les conventions ne sont pas approuvées par l'assemblée générale, elles produisent tout de même leurs effets à l'égard des tiers. Et la personne intéressée par la convention doit alors supporter individuellement ou solidairement les conséquences préjudiciables à la société résultant de la convention.
Le non-respect de la procédure de contrôle des conventions réglementées entraîne la nullité. En effet, l'absence d'autorisation du conseil d'administration ou du conseil de surveillance, l'autorisation donnée à la suite de délibération irrégulière, la conclusion de la convention malgré la désapprobation du conseil ou la fraude commise lors de la conclusion de la convention entraînent la nullité de l'acte.
Dans le cas où le contrôle a priori s'applique, l'absence d'autorisation du conseil d'administration ou du conseil de surveillance entraîne une nullité facultative de la convention réglementée. Cette dernière peut être annulée uniquement si elle a des conséquences dommageables pour la société. La preuve d'un préjudice subi par la société est donc exigée. Par conséquent, tant que la nullité n'est pas poursuivie, la convention non autorisée par le conseil reste valable. La nullité peut être engagée dans les 3 ans de la conclusion de la convention ou à compter de la date de sa révélation, soit par un organe de la société, soit par un actionnaire.
Par ailleurs, la nullité d'une convention peut être couverte par l'assemblée générale délibérant sur rapport spécial exposant les raisons de l'absence de respect de la procédure d'autorisation. L'intéressé à la convention ne peut pas prendre part au vote, sous peine de nullité de la délibération.
Le non-respect de la procédure de contrôle peut également engager la responsabilité de l'intéressé à la convention en cause. Un préjudice doit cependant résulter de celle-ci. La responsabilité des membres du conseil d'administration peut aussi être engagée, notamment dans la situation où la convention a été autorisée par le conseil d'administration mais refusée par l'assemblée générale des associés. L'action en responsabilité de l'intéressé est engagée par la société.
Le non-respect des autres formalités de la procédure de contrôle n'entraîne cependant pas la nullité de la convention. En effet, si la convention a été préalablement autorisée par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance, mais n'a pas fait l'objet d'un avis aux commissaires aux comptes, d'un rapport spécial ou d'un vote de l'assemblée générale des associés, celle-ci reste valable. Une sanction existe tout de même. En effet, la charge des conséquences préjudiciables pour la société résultant de la convention est supportée par l'intéressé ou les administrateurs.
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