Le contrat de franchise exclusive est un contrat par lequel une entreprise réputée, dénommée « le franchiseur » accorde à une autre, le « franchisé », un droit d’utilisation de son enseigne, de ses marques et de son savoir-faire en vue de commercialiser ses produits et/ou services. Ce contrat permet ainsi de réitérer la réussite commerciale du franchiseur.
Le contrat de franchise provient tout droit des Etats-Unis où il a été créé au début du XXème siècle. Il s’est surtout développé en France dans les années 1970, période de forte croissance économique.
Ce contrat s’est multiplié depuis des décennies de sorte que beaucoup de magasins ou restaurants font désormais partie d’un réseau de franchise.
Dans cet article, votre assistant juridique augmenté Qiiro vous explique tout sur le contrat de franchise exclusive pour en maitriser et comprendre toutes les facettes !
Si vous souhaitez savoir en quoi consiste réellement la franchise, quel est son régime juridique ou encore quelles sont les obligations du franchisé et du franchiseur, laissez vous guider par les développements qui vont suivre.
Le contrat de franchise est un contrat que l’on intègre dans la catégorie des contrats de distribution. Il n’existe pas vraiment de “droit de la franchise” mais l’on à tendance à le qualifier de différentes manières. Certains le considèrent comme étant le contrat par lequel le franchiseur transmet son savoir-faire au franchisé, d’autres comme étant un contrat de mise à disposition de signes distinctifs en vue d’une réitération de réussite commerciale.
Plus concrètement, lorsqu’une entreprise a mis au point un concept commercial qui fonctionne très bien auprès des consommateurs et qui est très rentable et décide donc de le dupliquer. Dans ce cas, deux possibilités se présentent : la duplication par le concepteur lui-même au sein d’une unité, d’un magasin appelés des succursales, c’est donc le concepteur qui détient les magasins. Le concepteur peut aussi faire dupliquer son concept par des tiers, des entrepreneurs indépendants qui vont perpétuer la réussite du créateur dans une autre ville. C’est ce qu’on appelle la franchise.
En optant pour la franchise, l’initiateur du concept ne prend pas beaucoup de risques car si la franchise ne génère pas suffisamment de chiffre d’affaires pour fonctionner, il ne recevra juste plus les redevances. Les risques de faillite sont donc à la charge de l’entrepreneur tiers.
L’expansion de ce système commercial abouti à la création de réseaux c’est à dire d’un maillage d’établissements juridiquement indépendants les uns des autres mais réunis au sein d’une communauté d’entreprise partageant des valeurs, des signes de ralliement, des méthodes commerciales exerçant des activités strictement identique profitant d’une communication commune.
La franchise ne fait l’objet d’aucun régime légal. Il n’y a pas de textes régissant expressément la franchise, pas de définition légale, c’est un contrat innomé.
Le droit communautaire lui en revanche s’est saisi du sujet et a adopté un premier règlement européen du 30 novembre 1988 exemptant le contrat de franchise aux règles de la concurrence. D’autres règlements sont venus par la suite adapter son régime. C’est le cas du dernier règlement d’exemption n° 330/ 2010 du 20 avril 2010 que l’on évoque ci-dessous.
Les accords de franchise étant des accords verticaux conclus entre des entreprises juridiquement indépendantes, ils peuvent avoir un impact sur la concurrence en mettant par exemple en place une distribution organisée d’un produit ou d’un service.
Ces pratiques, appelées ententes, sont en principe prohibées par le droit communautaire sauf exceptions, à savoir démontrer que ces pratiques profitent au consommateur et font fonctionner l’économie.
Le règlement d’exemption de 1988 avait tenté de donner une définition du contrat de franchise et avait affirmé qu’un tel accord devait comprendre au moins les obligations suivantes :
« l’utilisation d’un nom ou d’une enseigne commun et une présentation uniforme des locaux et/ou moyens de transports visés au contrat », « la communication par le franchiseur au franchisé d’un savoir-faire », « la fourniture continue par le franchiseur au franchisé d’une assistance commerciale ou technique pendant la durée de l’accord ».
La Commission européenne a pris un nouveau règlement en 2010 valable jusqu’en 2022 qui ne reprend pas exactement la définition précédente mais reprend la trame générale. L’exemption s’applique désormais uniquement aux fournisseurs et aux acheteurs qui ont une part de marché inférieure à 30%.
Le droit européen et la jurisprudence continuent globalement d’appliquer les trois caractéristiques principales du contrat de franchise qui sont la concession d’une licence de marque ou d’enseigne, la fourniture d’un savoir-faire et d’une assistance tout au long du contrat.
La fédération française de la franchise définit l’opération comme étant « un mode de collaboration entre deux entreprises indépendantes juridiquement et financièrement, le franchisé et le franchiseur, c’est une méthode qui permet à un indépendant d’entreprendre plus rapidement en optimisant ses chances de succès, et un franchiseur d’asseoir son développement commercial sur un réseau de chefs d’entreprises impliqué sur leur marché local ».
On peut distinguer trois types de franchise: la franchise de service, la franchise de distribution et la franchise de production.
La franchise de service désigne un réseau dans lequel le franchisé offre un service sous l’enseigne, le nom commercial ou la marque du franchiseur mais en ne se conformant pas aux directives de ce dernier. Il en est ainsi des chaînes d’hôtels, des réseaux de salons de coiffure ou d’agence immobilière.
La franchise de distribution prend la forme d’un réseau dans lequel le franchisé se borne à vendre certains produits dans un magasin qui porte l’enseigne du franchiseur. Les produits distribués sont souvent fabriqués par le franchiseur, ou sélectionnés par lui. Nous pouvons ainsi citer des enseignes d’ameublement, d’électroménager ou de matériel informatique.
La franchise de production est un réseau dans lequel le franchisé fabrique lui-même selon les indications du franchiseur, des produits qu’il vend sous la marque du franchiseur. C’est souvent le cas dans le domaine de la restauration rapide comme les fast-food.
Le concessionnaire comme le franchisé est un commerçant indépendant qui intègre un réseau de distributeurs et qui bénéficie de la transmission de signes distinctifs.
La caractéristique essentielle de la concession exclusive réside dans l’exclusivité territoriale consentie au concessionnaire. Il est très fréquent qu’un contrat de franchise soit assorti d’une exclusivité territoriale où souvent le franchisé se voit garantir un territoire où aucun autre franchisé ne peut s’installer.
Les différences essentielles entre ces deux contrats tiennent à ce que la concession vise exclusivement à la commercialisation de produit alors que la franchise vise à la réitération d’une méthode commerciale. Seule la franchise comporte la transmission d’un savoir-faire. Une telle transmission ne pourrait être qu’accessoire dans un contrat de concession.
Cette différence a aussi pour conséquence que seul le franchisé verse un droit d’entrée ainsi que des redevances mensuelles en contrepartie de l’exploitation de ce savoir-faire alors que le concessionnaire n’est pas soumis à ce type d’obligation.
L’enjeu d’une requalification de contrat de franchise en contrat de concession ou vice versa est relativement faible. Cela n’aurait d’utilité que si aucun savoir-faire n’aurait été transmis ce qui rendrait le paiement des redevances inutiles.
H3. Franchise et licence de marque
Un commerçant s’apprêtant à créer un réseau de distribution à son enseigne pourrait au départ hésiter à passer par la voie de la franchise. Le principal inconvénient de la franchise tient à ce que ce mode de distribution suppose la transmission d’un savoir-faire secret substantiel et identifié. Or, le créateur d’un réseau peut souhaiter développer un concept ainsi qu’une marque sans avoir la certitude de l’efficacité de ce concept, ni même le sentiment de transmettre un savoir-faire substantiel.
Le contrat de licence de marque ne suppose pas d’obligation d’assistance de la part de la tête de réseau, c’est pourquoi certains réseaux fonctionnent sur la base du seul contrat de licence de marque depuis des années et alors même que le nombre d’affiliés est devenu considérable.
Cependant, la licence de marque comporte des inconvénients. Le premier tient à ce que la tête de réseau ne peut pas protéger son savoir-faire car il n'est pas censé se transmettre. Le risque est alors que le concept soit copié plus facilement par le licencié une fois qu’il est sorti du réseau ou hors champ contractuel. Un autre inconvénient tient à l’impossibilité d’introduire dans un tel contrat une clause de non concurrence post-contractuel. Depuis la Loi Macron du 6 aout 2015, de telles clauses sont réputées non écrites à moins que ne soit remplit cumulativement un certain nombre de conditions parmi lesquelles le fait que la clause soit indispensable à la protection d’un savoir-faire substantiel spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat.
Dans la commission affiliation, le commissionnaire vend en son propre nom les produits appartenant au commettant pour le compte de celui-ci et sous son enseigne.
La figure juridique d’un tel contrat est celle du dépôt-vente. Lorsque le commissionnaire vend un produit il touche une commission et lorsqu’il ne le vend pas il peut le restituer au commettant, le commettant est resté propriétaire.
L’avantage réside pour le commissionnaire de ne pas a avoir a acheter un stock, car il est mis à disposition par le commettant. C’est donc le commettant qui prend une partie des risques.
Tandis que dans la franchise de distribution, les obligations liées à l’achat du stock sont souvent très lourdes pour le franchisé.
Dans certains cas, les instructions données par le franchiseur au franchisé sont tellement contraignantes, la liberté de manœuvre du franchisé est tellement faible que certains franchisés peuvent être tentés de réclamer l’application des règles du code du travail.
Le code du travail pose une présomption selon laquelle les relations entre le franchiseur et le franchisé ne sont pas liées par un contrat de travail.
Il est toutefois possible de faire tomber la présomption en rapportant la preuve d’un lien de subordination juridique entre le franchisé et le franchiseur. Il est défini par un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation comme étant “’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné”.
Il existe un certain nombre d’indices qui permettent d’établir l’existence d’un lien de subordination. Il en est ainsi de l’obligation du franchisé de rendre compte de manière détaillé au franchiseur et selon des process imposés par le franchiseur.
Lorsque le franchisé parvient à faire requalifier son contrat en contrat de travail, la sanction est très lourde pour le franchiseur qui sera condamné à lui verser les rappels de salaire et de congés payés sur toute la durée de l’exécution du contrat. De surcroît, si le caractère intentionnel de dissimulation du contrat de travail est établi, le franchiseur risque une condamnation pour délit de dissimulation d’emploi salarié.
Dans la relation franchiseur franchisé, c’est surtout le franchisé qui prend les risques les plus importants. C’est effectivement lui qui est responsable des moyens humains et financiers qu’il engage. Il est par ailleurs responsable à l’égard des tiers de actes accomplis dans le cadre de l’exploitation de la franchise.
Ses obligations sont principalement de payer les redevances, de respecter le concept et donc ne pas y porter atteinte.
Les obligations principales du franchisé se décomposent en plusieurs types, on en distingue trois principales :
La redevance initiale forfaitaire : cette somme versée à la conclusion du contrat de franchise est la contrepartie non seulement du droit d’entrée dans le réseau mais aussi de la formation et de l’assistance initiale. Cette redevance est dite forfaitaire car la volonté du franchiseur est de faire en sorte qu’elle lui reste acquise quelles que soient les suites du contrat. Cette redevance est initiale car elle n’a pas à être payée à nouveau en cas de renouvellement du contrat.
La redevance de franchise : cette somme est généralement payée mensuellement et elle est due en contrepartie de l’usage de la marque, de la mise à disposition du savoir-faire et de l’assistance permanente du franchiseur. Comment est-elle calculée ? il arrive qu’elle soit forfaitaire mais le plus souvent elle est calculée sur le base du chiffre d’affaires réalisé par le franchisé et en représente un pourcentage.
La redevance de communication : cette somme est payée mensuellement en général et elle est due en contrepartie de la communication centralisée organisée par le franchiseur, le plus souvent calculée au prorata du chiffre d’affaires. Le franchiseur va devoir rendre des comptes à ses franchisés sur l’emploi de ces sommes. Il doit fournir la liste des opérations de communication nationale opérées et le coût de celles-ci. Pour la communication locale, le franchisé peut avoir des comptes à rendre à son franchiseur dans la mesure où le contrat prévoit parfois que le franchisé est obligé de consacrer un pourcentage de son chiffre d’affaires aux opérations de communication locale. Parfois ils n’ont pas assez d’argent a y consacrer. Lorsque le franchiseur est performant sur la communication nationale, le franchisé estime qu’il ne doit pas n’a pas a en faire autant au niveau local
✍ BON À SAVOIR
Une autre catégorie de redevance peut s’ajouter, il s’agit de la redevance internet qui s’applique seulement lorsque les consommateurs passent leur commande par internet et viennent retirer les produits dans les magasins franchisés.
Il peut arriver qu’une autre catégorie de redevance s’ajoute : la redevance internet qui s’applique seulement dans les réseaux ou les consos passent leurs commandes par intérêt et viennent retirer les produits dans les magasins franchisés.
Le point de vente du franchisé doit être conforme à l’image que le franchiseur souhaite associer à son concept. Le franchiseur aura défini strictement les éléments intrinsèques à la marque et la représentant comme par exemple la décoration intérieure des boutiques qui doit être similaire. C’est en effet un élément d’identité visuelle qui devra être reproduite dans chaque magasin franchisé. C’est pourquoi le franchisé s’engage à maintenir en permanence dans son magasin l’image type définie par le franchiseur en respectant strictement les règles de savoir-faire. En outre, le franchisé s’engage à adapter son magasin à toutes les évolutions du concept pour maintenir une image homogène du réseau.
Par exemple, il peut s’engager à faire porter par tous ses employés une tenue spéciale aux couleurs du réseau.
Le franchiseur pourra exiger du franchisé qu’il consacre un budget pour tous les travaux d’adaptation du magasin aux évolutions du concept.
Le franchisé ne doit en aucun cas ternir la réputation de la marque par des pratiques illicites par exemple. Ainsi, dans un réseau du secteur de l’alimentation, les normes d’hygiène doivent être respectées dans toutes les mailles de la franchise car si un problème survient dans un magasin cela aura des conséquences sur la totalité du réseau. Le non-respect des règles entraîne souvent la résiliation du contrat.
Le respect du concept passe par des règles plus ou moins strictes d’approvisionnement. Souvent le franchiseur exige que le franchisé s’approvisionne exclusivement auprès de fournisseurs référencés soit car ils ont été préalablement sélectionnés pour la qualité de leurs produits soit parce qu’il importe que les produits revendus soient exactement les mêmes dans tout le réseau.
Certains peuvent abuser en obligeant le franchisé à s’approvisionner auprès de tel fournisseur même pour des produits qui sont sans rapport avec la mise en œuvre du savoir-faire, ou l’image du réseau.
Ainsi, le franchiseur ne devrait imposer l’exclusivité d’approvisionnement que lorsqu’elle est justifiée par la protection de son savoir-faire.
L’exclusivité n’est pas de l’essence du contrat de franchise. Pourtant rares sont les contrats de franchise dans lesquels le franchisé ne s’engage pas à exercer l’intégralité de son activité à la distribution des services ou des produits de la marque objet du contrat de franchise. Cette exclusivité liée à l’usage de la marque de l’enseigne détermine l’obligation d’information précontractuelle
Cette obligation d’exclusivité s‘accompagne souvent d’une obligation de fidélité c’est à dire une obligation de non-concurrence en cours de contrat.
L’obligation de non-concurrence se traduit par l’interdiction du franchisé de faire concurrence au franchiseur, c'est-à-dire, vendre des produits concurrents ou collaborer avec un concurrent du franchiseur.
Pour vérifier l’activité du franchisé, le franchiseur se dote d’instruments de vérification qui lui permettent de savoir si le franchisé s’exécute correctement. A défaut de respect du concept, il pourra être sanctionné en vertu des dispositions prévues au contrat.
Il est fréquent que le franchiseur s’accorde un droit de préférence en cas de vente du fonds de commerce par le franchisé.
Question de la propriété de la clientèle développée par le franchisé et la propriété du fichier client
Le franchiseur a tout intérêt à prévoir dans le contrat des audits de fonctionnement du magasin franchisé. Il peut ainsi faire réaliser des visites de clients mystères qui sont des personnes chargées de vérifier l’accueil et le traitement du client dans des conditions d’anonymat. Il peut également organiser des enquêtes qualité auprès des clients du franchisé.
Ces rapports d’audit sont ensuite transmis par le franchiseur au franchisé.Selon les résultats obtenus, le franchiseur pourra décider de sanctionner éventuellement.
Il est par ailleurs plus prudent de prévoir toutes ces enquêtes dans le contrat de franchise et avoir convenu que le franchisé s’y soumette.
Le franchiseur va essentiellement sanctionner les manquements du franchisé à son obligation de payer les redevances et celle de respecter le savoir-faire transmis.
Ces manquements seront plus efficacement sanctionnés si une clause résolutoire du contrat les envisage.
Il est préférable d’avoir prévu dans le contrat une clause résolutoire exprès. Dans ce type de clause il est possible de viser un manquement quelconque et le juge n’a pas à vérifier la gravité du manquement.
Qui du franchiseur ou du franchisé est propriétaire de la clientèle ?
Dans un système monomarque propre à la franchise, les clients sont plutôt attirés par la marque que par la personne du franchisé. Elle appartiendrait donc a priori au franchiseur. Néanmoins, si la clientèle au plan national est attachée à la marque, la clientèle locale n’existe que grâce au franchisé.
Le contrat de franchise exclusive et son fonctionnement n’a désormais plus aucun secret pour vous !
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