Vous ne saisissez pas exactement la distinction entre dirigeant de fait et dirigeant de droit ? Pas de panique, qiiro vous explique tout !
Lors de la création de votre société, vous devez nécessairement nommer un dirigeant dans les statuts ou dans un acte séparé. Cette personne est alors qualifiée de dirigeant de droit. Il est ainsi mandaté pour représenter la société tant à l’égard des associés que des tiers.
Cependant, il peut arriver qu’une personne, qui, sans avoir été nommée, se comporte en maître de l’affaire en s’immisçant dans la gestion de la société à la place du dirigeant de droit. Cette personne peut exercer ses fonctions de manière apparente ou occulte et n’est pas régulièrement nommée. Il s’agit, vous l’aurez compris, du dirigeant de fait.
Le gestion de fait ne doit cependant pas être confondue avec la délégation de pouvoir qui est l’acte par lequel le dirigeant confère une fraction de ses attributions à un tiers.
Qui est le dirigeant de fait ? Quelles sont les différences avec le dirigeant de droit ? Quels sont ses pouvoirs et ses responsabilités ? Quels risques encourt-il ? Autant de questions auxquelles qiiro vous apporte une réponse.
Si le Code de commerce ne donne pas de définition précise du dirigeant de fait, la jurisprudence a admis à plusieurs reprises son existence. La qualité de dirigeant de fait est caractérisée par “l’immixtion dans les fonctions déterminantes pour la direction générale de l’entreprise impliquant une participation continue à cette direction et un contrôle effectif et constant de la marche de la sté en cause” (CA Paris, 11 juin 1987). Pour résumer, la qualité de dirigeant de fait est attribuée à quiconque s'immisçant ouvertement dans la direction d’une société en donnant par exemple des instructions aux salariés ou en traitant avec les banques. Il exerce ainsi les fonctions et les activités du dirigeant de droit sans pour autant en avoir la qualité.
Le dirigeant de fait est en général une personne qui a un lien étroit avec la société. A ce titre, il peut aussi bien être l’associé majoritaire, le banquier de la société, un actionnaire, un non-salarié ou le conjoint du dirigeant de la société. La Cour de cassation considère même qu’une personne morale peut être un dirigeant de fait. Tel est le cas pour une société mère qui s’immisce dans la direction et la gestion de ses filiales en les mettant dans une situation de dépendance.
Si aucun critère exact n’existe, force est de constater que la jurisprudence recense la présence de dirigeant de fait dans les petites sociétés familiales ou celles ayant peu d’associés comme la SARL.
Même s’il est vrai qu’il n’y a pas d’éléments définis pour établir la gérance de fait, les juges du fond examinent la situation au cas par cas pour caractériser ou non sa présence. Ainsi, il sera identifié à partir d’un faisceau d’indices comme la signature d’actes importants ou la mise à disposition de documents comptables ou administratifs. Le dirigeant de fait doit dépasser le simple devoir de conseil et doit exercer un véritable pouvoir de direction de manière récurrente et non simplement ponctuelle.
Même si nous ne pouvons établir une liste bien claire et définie des critères définissant le dirigeant de fait, nous pouvons recenser ceux dégagés par les juges du fonds.
✍ BON À SAVOIR
Ces critères sont identiques quelle que soit la forme de la société.
Rappelons que le dirigeant de fait se caractérise par l’exercice en toute liberté et indépendance, seul ou en groupe, de façon continue, d’activités positives et régulières de gestion de l’entreprise. La qualité de dirigeant de fait ne se présume pas, elle doit être prouvée par celui qui en soutient l’existence.
Les tribunaux recherchent par exemple si le gérant de fait a réalisé des actes positifs engageant la société comme la conclusion d’un bail commercial ou de tout autre contrat représentant l’activité de la société. Les juges relèvent si l’intéressé a des relations avec les clients, les fournisseurs ou sous-traitants et s’intéresse aux commandes, devis, achats ou aux prix. Pour relever la présence ou non d’un dirigeant de fait, les magistrats vérifient si ce dernier a un pouvoir sur les salariés en prenant des décisions pour les embauches, les licenciements, les rémunérations et en donnant des ordres au personnel.
Cette liste, non exhaustive, donne néanmoins un aperçu des critères retenus par les juges du fond pour caractériser la présence ou non d’un dirigeant de fait.
Bien qu’ils portent tous les deux le nom de “dirigeant”, ils n’ont cependant pas tout à fait les mêmes fonctions.
En effet, nous pouvons constater que la différence réside dans les conditions de leur naissance et de leur existence. Les dirigeants de fait sont ceux qui ont eu un comportement de dirigeant sans avoir été désignés comme tels tandis que les dirigeants de droit sont nommés dans les statuts ou par un acte séparé dès la naissance.
Contrairement au dirigeant de droit, le dirigeant de fait n’a pas la qualité de mandataire social.
Il ne peut pas bénéficier du statut du dirigeant de droit ni de ses avantages comme être électeur ou éligible à la chambre du commerce, ni de ses pouvoirs comme représenter la société à l’égard des tiers. Le dirigeant de fait ne peut pas non plus profiter des bénéfices comme le régime social inhérent au dirigeant de droit.
Si le dirigeant de fait ne peut pas profiter des avantages alloués au dirigeant de droit, il doit en plus en supporter les aspects négatifs et contraignants.
La position du dirigeant de fait est délicate car il doit supporter les aspects contraignants du régime du dirigeant de droit sans pour autant bénéficier des règles favorables à ce statut. Ainsi, lorsqu’il commet une faute, il est autant responsable pénalement, fiscalement et personnellement que le dirigeant de droit. Néanmoins, la jurisprudence a décidé de ne pas engager la responsabilité civile du dirigeant de fait pour les mêmes causes que le dirigeant de droit.
Les dirigeants de droit et de fait peuvent tous deux concourir à la gestion commune de la société, dès lors, leur responsabilité respective peuvent être engagées cumulativement. Ainsi, le dirigeant de fait est soumis aux mêmes responsabilités et sanctions que le dirigeant de droit.
Il y a clairement un aspect sanctionnateur dans le régime du dirigeant de fait et l’illustration la plus importante constitue l'étendue de ses responsabilités.
En matière fiscale, les dirigeants de droit et de fait sont taxés de la même manière. Il est vrai que la loi assimile les deux dirigeants. Ainsi, il peut voir sa responsabilité engagée lorsque sont constatées des manœuvres frauduleuses ou en cas d’inobservation grave et répétée des obligations fiscales. Par exemple, lorsque le dirigeant se rend coupable d’infractions fiscales telles que différer le paiement des impôts, ou n’en régler qu’une moindre partie, il risque de devoir régler la somme lui-même.
Sa responsabilité peut également être engagée lorsque la société est en liquidation judiciaire pour insuffisance d'actifs due à une faute de gestion du dirigeant. Cette faute doit être détachable de ses fonctions. Dans ce cas, le tribunal peut décider que le montant sera réglé en tout ou partie par le dirigeant de fait et/ou de droit.
Le dirigeant est susceptible d’engager sa responsabilité pénale au même titre que le dirigeant de droit lorsqu’il se rend coupable d’infractions intentionnelles ou non telles que l’abus de biens sociaux ou de pouvoirs, le détournement d’actifs ou encore le présentation de comptes infidèles.
Ainsi, le droit des sociétés prévoit un arsenal d’infractions pénalement répréhensibles visant les dirigeants de droit ou de fait. Il va de soi que dans une telle situation, le dirigeant doit s’acquitter de l’amende de ses deniers personnels !
La délégation de pouvoirs permet au représentant légal d’une société de transférer une partie de ses attributions à l’un de ses employés qui, le cas échéant, devra en assumer la contrepartie. En effet, ce contrat opère un transfert de pouvoirs mais également de responsabilités. Ainsi, en cas de faute, la responsabilité personnelle du délégataire pourra être engagée.
Contrairement à la gérance de fait, le dirigeant donne effectivement son accord pour le transfert de ses prérogatives. Une autre divergence réside dans le fait que la responsabilité du chef d’entreprise peut être écartée lorsqu’il a recours à la délégation de pouvoirs tandis que la responsabilité du dirigeant de droit et de fait se cumulent.
Comme dit précédemment, la gérance de fait provoque des responsabilités mais non des droits. Ainsi, le dirigeant de fait ne peut pas réclamer d’indemnités au titre du travail fourni. Il ne peut pas non plus obtenir une indemnisation des frais engagés pour la gestion de la société.
Nous ne cesserons de le répéter, le dirigeant de fait engendre toutes les responsabilités du dirigeant de droit sans en avoir les honneurs. Si cette personne est salariée de la société, elle risque de voir son contrat de travail remis en cause et considéré comme fictif par manque de lien de subordination. Elle peut donc être privée des droits attachés à son statut de salarié comme le droit aux congés payés, les cotisations sociales, les indemnités de licenciement et de chômage etc.
N’étant pas considéré comme un véritable dirigeant, il ne bénéficie pas non plus de la protection sociale des dirigeants de société comme le régime social des travailleurs non salariés (TNS) ou le régime des assimilés salariés.
Lorsque sa responsabilité est engagée, il peut faire l’objet d’une faillite personnelle ou d’une interdiction de gérer.
Comme vous l’avez compris, la direction de fait n’est pas sans incidence. Attention à ne pas vous retrouver dans une situation délicate en voulant aider une société ! Mais cela ne risque pas puisque le dirigeant de fait n’a désormais plus aucun secret pour vous !
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