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Les règles procédurales des divorce contentieux sont primordiales pour comprendre son fonctionnement. Celles-ci ont été l’objet de réformes dans le but de simplifier, accélérer et permettre aux époux de régler plus vite les conséquences de la fin d’un mariage.
Les règles procédurales établies par la loi du 26 mai 2004 ont eu d’abord pour objectif de simplifier la procédure de divorce.
Celles issues de la loi du 23 mars 2019 visent surtout quant à elles à accélérer la procédure.
La compétence de principe du juge aux affaires familiales est consacrée par l’article L. 213-3 du Code de l’organisation judiciaire.
Celui-ci lui confère une compétence générale pour traiter de l’ensemble des conséquences patrimoniales du divorce.
La compétence territoriale est pour sa part déterminée par l’article 1070 du Code de procédure civile :
La loi du 23 mars 2019 a profondément réformé le déroulement de la procédure de divorce.
Cependant, seuls les divorces dont la procédure a commencé postérieurement au 1er Septembre 2020 seront susceptibles d’être réglés par cette réforme.
En effet, la nouvelle procédure entrera en vigueur le 1er septembre 2020, conformément au à l’article 15 du décret n° 2019-1380 du 17 décembre 2019.
Des règles transitoires ont été prévues pour régler la procédure des divorces contentieux intervenus entre la création de la nouvelle procédure et son entrée en vigueur.
Les règles transitoires sont fixées par la même loi en date du 23 Mars 2019, à l’article 109.
Il est prévu que si la requête initiale a été présentée avant l’entrée en vigueur des dispositions nouvelles (soit avant le 1er septembre 2020), l’action en divorce sera poursuivie conformément à la loi ancienne, et le jugement de divorce produira les effets prévus par la loi ancienne, même s’il est rendu après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.
En dehors du divorce par consentement mutuel qui suppose une demande formée par les deux époux, la procédure de divorce contentieux débute par une requête initiale formée auprès du juge.
Cette requête n’indique pas le fondement juridique de la demande en divorce, ni les faits qui sont à l’origine du divorce, d’après l’article 251 du code civil.
Ainsi, les époux pourront choisir dans un second temps le type de divorce qu’ils souhaitent établir, et opter pour l’un ou l’autre des cas de divorce.
Cette requête débouche sur une phase conciliation obligatoire pour tous les cas de divorces contentieux, d’après l’article 252 du code civil. Le juge doit alors chercher à concilier les époux, tant sur le principe du divorce que sur ses conséquences, en s’entretenant personnellement avec chacun d'eux séparément, avant de les réunir en présence de leurs avocats.
Cette phase de conciliation est primordiale pour la suite de la procédure de divorce.
En effet, si au cours de l’audience de conciliation, il apparaît que les époux sont d’accord sur le principe du divorce, le juge rendra une ordonnance constatant cet accord et renverra les époux à introduire une instance en divorce pour acceptation du principe de la rupture. Le juge prononcera ainsi le divorce et statuera sur ses effets, tant patrimoniaux que personnels.
Si, à l’inverse, aucun accord ne se dessine ni sur le règlement global ni même sur une acceptation du principe du divorce, le juge rend alors une ordonnance de non-conciliation.
Cette ordonnance prononcée par le juge à l’issue de l’audience de conciliation, autorise l’introduction de la période contentieuse. C’est à partir de ce moment-là que s’engagera réellement la procédure de divorce contentieux.
Dans son ordonnance, le juge décide des mesures provisoires pendant l’instance de la procédure de divorce, d’après l’article 255 du Code civil.
Il peut s’agir en effet de la résidence séparée des époux, de la vie des enfants, des ressources de chacun des époux indépendamment, de la gestion des biens communs, ou encore de la proposition de médiation.
En principe, ces mesures provisoires ne peuvent être prononcées qu’à l’issue de la tentative de conciliation. Cependant, en vertu de l’article 257 du code civil, le juge peut prendre des mesures provisoires dès la requête initiale en cas d’urgence.
Parmi les mesures qu’il prend, le juge peut attribuer la jouissance provisoire du logement à l’un des époux, à titre gratuit ou à titre onéreux, d’après l’article 255, 4° du code civil.
Toutefois, si le logement est un bien propre à l’un des époux, il ne peut en attribuer la jouissance à son propriétaire à titre onéreux.
Le juge ne peut donc pas imposer à un époux de payer une indemnité pour occuper son propre bien.
L’assignation en divorce doit intervenir dans les 30 mois suivant l’ordonnance de non-conciliation, d’après l’article 1113 Code de Procédure Civile. C’est elle qui introduit la phase proprement contentieuse de la procédure de divorce. Elle doit préciser le ou les cas de divorce invoqués et doit également contenir, à peine d’irrecevabilité, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires des époux, d’après l’article 257-2 du code civil.
Puisque l’assignation est un acte unilatéral, il se peut que le juge soit confronté à des demandes concurrentes présentées sur des fondements différents. La loi a donc prévu le dénouement de la concurrence des demandes en divorce et prévoit un ordre de priorité en fonction des types de demandes en divorce.
À cet effet, l’article 246 du Code civil prévoit que, « si une demande pour altération définitive du lien conjugal et une demande pour faute sont concurremment présentées, le juge examine en premier lieu la demande pour faute ». Ce n’est alors que si le juge rejette la demande en divorce pour faute qu’il statuera sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal.
La loi du 23 mars 2019 a supprimé la requête initiale et la phase de conciliation dans le but de simplifier la procédure de divorce et d’en réduire les délais.
En plus de supprimer des sections, la loi a modifié la section 3 relative à la procédure applicable aux autres cas de divorce judiciaire, car la section 2 est relative à la procédure applicable au divorce par consentement mutuel judiciaire.
Le décret d’application de la loi du 20 septembre 2020, en date du 17 décembre 2019, a modifié en conséquence les règles du Code de procédure civile qui régissent la procédure en matière familiale.
La procédure de divorce débutera dorénavant directement par une demande introductive d’instance, de sorte que les époux auront immédiatement accès à la phase de jugement.
La loi supprime la requête initiale au profit d’une unique « demande en divorce ».
Cette dernière pourra reposer :
Concernant le contenu de la demande, l’article 251 du Code civil prévoit que les motifs du divorce peuvent être indiqués dans l’acte introductif d’instance si la demande est fondée sur l'acceptation du principe de la rupture du mariage ou l'altération définitive du lien conjugal.
En dehors de ces cas, dans l’hypothèse du divorce pour faute, le fondement de la demande ne devra pas figurer dans l’acte introduction.
Le nouvel article 1107 du Code de procédure civile en fait une cause d’irrecevabilité, comme énoncé ci-après : « À peine d’irrecevabilité, l’acte introductif d’instance n’indique ni le fondement juridique de la demande en divorce lorsqu’il relève de l’article 242 du code civil, ni les faits à l’origine de celle-ci ».
En cas de divorce pour faute, le fondement de la demande devra donc être exposé dans les premières conclusions au fond.
Pour les autres cas de divorce, le fondement devra aussi être exposé dans les conclusions au fond s’il n’a pas été précisé dans l’acte introductif (puisqu’il s’agit d’une faculté et non d’une obligation).
La phase de conciliation préalable obligatoire disparaît. Le nouvel article 252 du Code civil prévoit que la demande introductive d'instance qui doit rappeler la possibilité de recours à une médiation familiale ou une la procédure participative.
L’article 2062 du code civil, issu de la loi du 18 novembre 2016, définit la convention de procédure participative comme une convention par laquelle les parties à un différend s'engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige, ainsi que la possibilité de solliciter l’homologation des accords des parties sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale et les conséquences du divorce.
Le nouvel article 1107 du Code de procédure civile impose également, à peine de nullité de la demande, que celle-ci contienne les lieu, jour et heure de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires.
La demande doit comporter, à peine d'irrecevabilité, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux, comme c’est le cas également aujourd’hui. Ceci n’est donc qu’un rappel, une confirmation.
Le nouvel article 254 du Code civil prévoit que le juge tient, dès le début de la procédure, une audience à l'issue de laquelle il prend les mesures nécessaires pour assurer l'existence des époux et des enfants, entre l'introduction de la demande en divorce et la date à laquelle le jugement passera en force de chose jugée.
Cette audience doit en principe être tenue, sauf si les parties y renoncent, la renonciation pouvant intervenir avant l’audience d’orientation ou lors de celle-ci (article 1117, alinéa 2 du Code de procédure civile).
L’audience répond aux règles des procédures orales (article 1117, alinéa 5 du Code de procédure civile) et se déroule en présence des avocats des parties, qui assistent ces dernières en leur présence ou les représentent en leur absence.
Avec la disparition de la phase de conciliation préalable, disparaissent aussi les délais fixés par le Code de procédure civile pour procéder à l’assignation en divorce après l’ordonnance de non-conciliation.
Désormais, la nouvelle procédure de divorce se déroulera dans le respect des délais fixés par l’article 1108 du Code de procédure civile.
Cependant, par exception, le Code de procédure prévoit une procédure spécifique en cas d’urgence (article 1109 Code de procédure civile) qui permet au Juge aux Affaires Familiales, saisi par requête, d’autoriser l'un des époux à assigner l'autre époux en divorce et à une audience d'orientation et sur mesures provisoires fixée à bref délai.
Les délais, accélérés, sont alors ceux prévus par l’article 1109 du Code de procédure civile.
La personne qui forme une demande en divorce doit prouver le fait qui justifie sa demande (violation des devoirs matrimoniaux dans le divorce pour faute ; séparation de deux ans dans le divorce pour altération définitive du lien conjugal).
La faute ou la séparation de fait étant des faits juridiques, la preuve peut en être établie par tous moyens, y compris par aveu (article 259 du code civil), par courriels et rapports d’experts, ou encore par un examen biologique.
La loi du 26 mai 2004 avait mis fin à l’interdiction de changer de cas de divorce en cours d’instance, d’après les articles 247 à 247-2 du Code civil. Des passerelles permettent donc de changer de cas de divorce, au cours de la phase de conciliation ou après l’introduction de l’instance.
Certaines de ces passerelles supposent une modification conjointe de la demande, et d’autres peuvent être obtenues par une modification unilatérale.
- le divorce par consentement mutuel conventionnel peut être mis en œuvre par le dépôt au rang des minutes d’un notaire d’un acte sous signature privé contresigné par les avocats des époux (art. 247, 1° du code civil) ;
- le divorce par consentement mutuel judiciaire peut être demandé, sur présentation au juge d’une convention réglant les conséquences du divorce, dans l’hypothèse où le recours à ce type de divorce est ouvert, c’est-à-dire dans le cas de la demande d’audition du mineur, prévu par l’article 229-2 1° du code civil (art. 247, 2° du code civil).
Avec la loi du 23 mars 2019, l’acceptation du principe de la rupture pourra tout à fait intervenir par acte sous signature privée contresigné par avocats (nouvel art. 233 du code civil.).
L’article 1076 du Code de procédure civile dispose que l’époux qui présente une demande en divorce peut, en tout état de cause, et même en appel, lui substituer une demande en séparation de corps.
En revanche, la substitution inverse est interdite : L’époux qui a présenté une demande en séparation de corps ne peut lui substituer une demande en divorce, de sorte qu’en présence d'une demande en séparation de corps et d'une demande reconventionnelle en divorce, le demandeur en séparation de corps ne pourra obtenir le prononcé d'un divorce aux torts exclusifs de l’autre.
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