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Un salarié victime de discrimination syndicale peut demander des dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination. A cet effet, établir un panel de comparaison (méthode Clerc) peut être utile pour établir le préjudice financier. A noter que la Cour de cassation vient de rendre une décision intéressante à propos du préjudice financier causé par la discrimination sur l'intéressement et la participation. Mais aussi une autre décision posant une limite en cas de double réparation d’un préjudice.
Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte en raison de ses activités syndicales ou mutualistes, ou de son exercice d'un mandat électif (C. trav., art. L. 1132-1).
Si un salarié s’estime discriminé, il peut aller en justice. Il lui appartient alors de présenter tous les éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte.
Le juge va alors apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination.
Dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Voir notre article Discrimination syndicale : si l’employeur répond à tous les éléments présentés, c’est aux juges de trancher !
L'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par 5 ans à compter de la révélation de la discrimination.
Le salarié visé peut demander des dommages et intérêts réparent l'entier préjudice (financier, moral…) résultant de la discrimination, pendant toute sa durée.
La difficulté c’est justement de déterminer comment calculer tout le préjudice subi notamment financier.
La Cour de cassation considère que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés qui auraient obtenu des promotions ou augmentations même si c’est souvent efficace. Voir notre article à ce sujet.
La discrimination peut aussi s’établir en se focalisant sur l’avant-après prise du mandat (chronologie des faits) pour montrer comment le mandat a eu une influence sur le déroulement de la carrière.
Mais comme le souligne le Défenseur des droits, la méthode comparative est essentielle pour objectiver et calculer la différence de traitement.
A cet effet, il est possible d’établir un panel de comparaison. Il faut pour cela :
Sur ce dernier point il est possible d’utiliser la méthode Clerc, reconnue régulièrement par les juges du fond. On parle aussi de méthode triangulaire ABC : A représente la date d’apparition de la différence de traitement, C le traitement du salarié au point final de la comparaison et B le traitement des salariés comparants à cette même date.
Il est possible d’aller en justice pour obtenir certains éléments. Par exemple, on peut demander, à titre de comparaison, communication des bulletins de salaires d’autres salariés dont la rémunération en masquant les informations qui ne sont pas strictement nécessaires (Cass. soc., 1er juin 2023, n° 22-13.238).
La Cour de cassation vient de rendre une décision intéressante concernant la réparation intégrale du préjudice. A propos du préjudice financier causé par la discrimination sur l'intéressement et la participation.
Dans cette affaire, la discrimination syndicale a été reconnue pour un salarié qui n’avait pas eu d'entretien professionnel périodique, ce qui a eu des conséquences sur l'évolution de la carrière du salarié. Pour calculer le préjudice financier subi, il a été relevé que la société applique une augmentation tous les trois ans de 1,6 %, ; la cour d’appel a donc examiné la somme due au salarié en application d'une augmentation de 1,6 % tous les trois ans, et constaté un différentiel de plus de 13 000 euros . La société a été condamnée à verser au salarié cette somme en réparation de son préjudice.
Mais c’est insuffisant pour la Cour de cassation. Au titre de la réparation du préjudice financier, le salarié sollicitait aussi le paiement d'une somme calculée sur la base du préjudice au titre de la participation et de l'intéressement. Les juges du fond auraient donc du examiner l'incidence financière alléguée de façon distincte au titre de l'intéressement et de la participation par le salarié comme résultant de la discrimination.
Depuis une loi de 2016, il est possible de mener une action de groupe permettant, en cas de discrimination directe ou indirecte, d’obtenir la cessation de tels agissements et la réparation des préjudices qu’ils ont causés. Une QPC (question prioritaire de constitutionnalité) a été étudiée au Conseil constitutionnel début février 2025 concernant l’application immédiate de la procédure d’action de groupe en matière de discrimination ; les syndicats voulaient une application pour des faits antérieurs à la loi, en invoquant une différence de traitement avec d’autres actions de groupe, mais ça n’a pas marché…
Si les dommages-intérêts alloués à un salarié doivent réparer intégralement le préjudice subi sans qu'il en résulte pour lui de perte, il ne doit pas non plus en tirer profit.
La Cour de cassation a ainsi précisé dans une décision du 26 février 2025, que lors de l’évaluation du préjudice il ne faut pas réparer en partie deux fois le même préjudice. Dans cette affaire, le salarié avait obtenu devant la cour d’appel (à tort!) un rappel de salaire qui lui a été précédemment alloué à raison de la rupture d'égalité et du principe à travail égal, salaire égal, mais aussi le paiement de dommages-intérêts incluant la différence de salaire en réparation de la discrimination syndicale.
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