Indemnité de licenciement : vous n’avez pas à inclure les attributions gratuites d’action lors du calcul du salaire de référence

Dès lors que vous licenciez un salarié pour un motif autre qu’une faute grave ou lourde, et qu’il a atteint une ancienneté de 8 mois, vous devez lui verser une indemnité de licenciement. 

Celle-ci s’élève à :

• 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté jusqu’à 10 ans d’ancienneté ;
• 1/3 de mois de salaire par année d'ancienneté à partir de 10 ans d’ancienneté.

Attention, une indemnité plus favorable peut être prévue par votre convention collective ou le contrat de travail. Il faut également savoir que le montant de l'indemnité légale de licenciement est doublé en cas de licenciement pour inaptitude consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle et s’applique sans condition d’ancienneté.

Important :  il faut toujours effectuer une comparaison entre l’indemnité légale et conventionnelle de licenciement. En ne s'arrêtant pas uniquement au pourcentage de salaire. Car parfois les critères de prise en compte de l’ancienneté ou les conditions de versement sont plus avantageux (par exemple la prise en compte des périodes d’arrêt maladie, l’octroi d’une indemnité même en cas de faute grave.) et cela aboutit au final à une somme supérieure.

Pour calculer la somme due au salarié, le salaire de référence se calcule en fonction du salaire habituel. Les juges ont précisé à plusieurs reprises ce qui entre ou non dans le salaire habituel.

Il faut ainsi y inclure :

• les avantage en nature ;
• les primes et gratifications exceptionnelles ou annuelles (en proportion du temps de travail effectué). Attention toutefois au cas d’une prime pour un événement unique. La Cour de cassation a déjà jugé qu’une gratification bénévole, dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l'occasion d'un événement unique, n’entre pas en ligne de compte  (Cass. soc., 14 octobre 2009, n° 07-45.587) ;

• la rémunération majorée des heures supplémentaires ;
• les commissions versées (sauf si elles se rapportent à une période de travail antérieure) ;
• les indemnités de congés payés ;
• un rappel de salaire sur la période de référence.

A l’inverse, sont exclus (sauf dispositions plus favorables)  :

• les remboursements de frais engagés (indemnité de déplacement, de repas…) ;
• les primes d’intéressement ou de participation ;
• les sommes liées à la rupture du contrat de travail comme l'indemnité compensatrice de congés payés.

Les juges viennent de rappeler, dans une affaire récente, qu’elles n’ont pas la nature d’un salaire et ne doivent pas être prises en compte pour fixer l’indemnité de licenciement. Il s'agissait ici d'actions gratuites attribuées par l'employeur plusieurs années avant la rupture et valorisées en fonction du seul cours de la bourse. Cela ne constituait pas la contrepartie du travail. La valorisation de ces actions gratuites, qui n'avaient pas la nature d'un salaire, ne pouvait donc pas être prise en compte pour la fixation des indemnités litigieuses ont estimé les juges. Notez qu’il s’agissait ici d’une indemnité conventionnelle mais le raisonnement s’applique aussi à l’indemnité légale.

Cette décision rejoint une position déjà affirmée en fin d’année dernière. La Cour de cassation avait ainsi précisé que ni la distribution d'actions gratuites ni l'attribution d'option sur titres ne constituent des éléments de rémunération entrant dans l'assiette du salaire à prendre en considération pour le calcul des indemnités de rupture (Cass. soc., 15 novembre 2023, n° 22-12.501).