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Une décision récente est venue mettre en lumière les erreurs que peut commettre l’employeur concernant l’assistance d’un salarié pendant un entretien préalable de licenciement. L’occasion de vous rappeler les règles d’assistance, le rôle que les élus CSE peuvent jouer, ainsi que la possibilité pour le salarié d’obtenir une indemnité si les règles ont mal été appliquées.
Le salarié qui se rend à un entretien préalable peut venir accompagné.
Il peut choisir, pour l’assister, une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise. Il s’agit généralement d’un membre du CSE mais pas forcément, cela peut être n’importe quel salarié de l’entreprise..
Dans les entreprises qui n’ont pas de CSE uniquement, il peut aussi s’agir d’un conseiller du salarié.
L’employeur doit mentionner dans la lettre de convocation à l’entretien préalable la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.
En pratique vous trouverez la liste de ces conseillers auprès des mairies et de l'inspection du travail mais aussi sur les sites internet des Dreets.
Le salarié doit informer son employeur de la présence du conseiller à l’entretien. Il a juste à l’avertir, aucune forme particulière n'est imposée (par exemple un e-mail, un courrier peut suffire). Il est également préférable d’informer l'employeur lorsqu’un salarié de l’entreprise a accepté de jouer le rôle d’assistant pour des questions d’organisation et que le salarié en question soit bien libéré de son poste au moment de l’entretien.
L'assistant ne reçoit pas de convocation de l’employeur. C’est au salarié de lui passer les bonnes informations comme le lieu et l’heure.
Erreur à ne pas commettre : Le salarié ne peut pas demander l'assistance d'un conseiller extérieur pour un entretien préalable à une sanction autre qu'un licenciement. Il doit passer par un salarié de l’entreprise.
L’employeur peut alors venir assisté mais seulement par une personne de l’entreprise. C’est donc non pour l’assistance par un avocat, un expert-comptable ou un huissier de justice.
Les juges considèrent également qu’il faut limiter le nombre de personnes pour éviter tout risque d’intimidation et que l’entretien se transforme en enquête (notamment Cass. soc., 20 janvier 2016, n° 14-21.346). Venir assister de plusieurs personnes représente donc un vrai risque pour l’employeur.
Si ces règles d'assistance ne sont pas respectées, le salarié peut prétendre à une indemnité pour licenciement irrégulier. Elle s’élève au maximum à un mois de salaire, quels que soient l'ancienneté du salarié ou l’effectif de l’entreprise.
C’est aux juges de déterminer si le salarié a subi un préjudice à cause de l'irrégularité commise et de fixer l’indemnité.
Dans une affaire récente un cas leur a été soumis où l’employeur avait commis deux erreurs :
La 1re erreur est passée devant la cour d’appel car le salarié est effectivement venu assisté d’un conseiller du salarié donc l’absence d’information ne lui a pas causé de tort.
Mais la cour d’appel a oublié de se prononcer sur la 2nde erreur. L’affaire sera donc rejugée. Mais on peut imaginer sans trop s’avancer qu’une irrégularité de forme sera certainement reconnue…
Focus rôle CSE : Même si le salarié n’est pas obligé de choisir un élu pour l’assister lors d’un entretien préalable, bien souvent il se tournera vers vous.
Notez qu’en théorie vous n’êtes pas obligé d'accepter d’assister un salarié. Mais en pratique, difficile de dire non car c’est tout à fait dans votre rôle d’accompagner le salarié et de veiller à ce que ses droits soient bien respectés. Le refus doit donc être réservé aux cas extrêmes liés au comportement du salarié (on pense notamment à des affaires où il y a eu des menaces, du harcèlement).
Pendant tout le temps de l’assistance, votre rémunération doit être maintenue sans déduction sur les heures de délégation. Par contre, vous devez bien poser des heures de délégation pour l’éventuel temps de préparation passé à échanger avec le salarié avant l’entretien.
L’intégralité des frais engagés pour aller sur le lieu de l’entretien doit aussi être prise en charge par l’employeur.
Le jour de l’entretien, il est recommandé de prendre des notes qui pourront servir d'élément de preuve si par la suite le salarié décide d’aller en justice. Vous pouvez aussi lui délivrer une attestation de témoin.
Des questions sur votre rôle en tant qu’élu lors d’une procédure de licenciement ou sur les droits du salarié? Venez les poser à nos juristes Qiiro via l’offre d'accompagnement juridique.
